Здесь сложность для стороны, несогласной с решением суда, основанном на таком убеждении, возникает на стадии обжалования этого решения - ей предстоит доказать, что правило, положенное судом в основу своего решения в качестве обычая делового оборота, таковым не является, что едва ли не сложнее, нежели доказывание соответствия правила сложившейся практике.

      Гораздо более распространены случаи, когда заинтересованной стороне предстоит убедить суд в существовании и повсеместном применении того или иного обычая.

       Существенные трудности вызывает ситуация, когда сторона ссылается на некий обычай делового оборота, ни в каком документе не зафиксированный, при этом вторая сторона возражает против его применения, а суд не убеждён в широком применении этого правила поведения.

      Сложность здесь заключается, во-первых, в том, что круг способов доказывания, которыми стороны могут пользоваться (видов доказательств) ограничен (глава 6 АПК РФ). Во-вторых, вообще неясно, можно ли использовать даже эти доказательства, поскольку ст. 52 АПК РФ, говоря о доказательствах, определяет их как полученные в соответствии с АПК РФ и другими федеральными законами сведения, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

      С одной стороны это было бы удобным при доказывании стороной "обычного" характера того или иного правила поведения (например, суду можно было бы предоставить сведения о многочисленных фактах применения этого правила поведения другими хозяйствующими субъектами, что убедило бы суд в том, что сторона основывает свои требования именно на обычае делового оборота).

      Однако здесь противоречие вызывает понятие "обстоятельства", поскольку суд с помощью сведений устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (т. н. предмет доказывания).

ОБЫЧАЙ  ДЕЛОВОГО ОБОРОТА В ГРАЖДАНСКОМ  ПРАВЕ

      «Обычное» не является синонимом «обычая» хотя бы потому, что в отличие от последнего «обычное» более размыто, недостаточно структурировано и устойчиво, вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к «обычному» норме. И все же с точки зрения своего функционального назначения эти правовые категории оказываются близкими. Эта близость косвенно подтверждается и тем, что соответствующие нормы, которые содержат и отсылки к «обычаям», и отсылки к «обычному», могут быть как диспозитивными, так и императивными.

      В качестве иллюстрации имеет смысл  сопоставить две нормы – п. 5 ст. 468 ГК («В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары») и п. 3 ст. 919 («Вещь, сдаваемая на хранение в ломбард, подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их принятия на хранение»). В первом случае стороны совершенно свободны в согласовании цен, и соответственно договорное условие о цене нельзя оспорить ссылкой на его противоречие тому, что есть основания расценить как «обычно устанавливаемая цена». Во втором случае стороны связаны «обычным», а потому оспаривание, о котором идет речь, возможно.

      Следует особо обратить внимание на то, что  ГК включил новое для кодексов понятие «обычаи делового оборота». До этого упоминание о них содержалось  лишь в Основах гражданского законодательства 1991 г. (п. 2 ст. 59, п. 2 ст. 63, п. 2 ст. 75).

      В подразделе II раздела III ГК («Общие положения») насчитывается тринадцать случаев  прямых отсылок к «обычаям делового оборота». Во второй части ГК их оказалось больше – 15, из которых шесть приходится на договор купли-продажи, по одной – на договоры подряда, хранения, банковского счета; четыре – на главу о расчетах и две – на договор комиссии.

      Однако  следует иметь в виду, что для  применения обычаев делового оборота, в отличие от обычая, нет необходимости  в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. Наличие в ГК ст. 5 позволяет сделать вывод, что в соответствующей сфере – делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в этой статье, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах.

      Обычай делового оборота имеет много общего с диспозитивной нормой, поскольку, как и эта последняя, он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Это «иное» резюмируется. И поскольку речь идет только о презумпции, в том и в другом случае оспоримой, за стороной сохраняется по общему правилу возможность парализовать действие обычая делового оборота (подобно тому, как это имеет место при диспозитивной норме), сославшись на то, что договором в действительности предусмотрено иное, отличное от обычая делового оборота правило.

      Есть  между диспозитивной нормой и  обычаем делового оборота и при  наличии прямой отсылки к нему определенные различия. Одно из них  состоит в том, что диспозитивная  норма сама содержит тот запасной вариант, который стороны должны иметь в виду. При обычае делового оборота правило, если только соответствующий обычай не зафиксирован в каком-либо документе, предстоит отыскать сторонам или суду в порядке применения соответствующей нормы ГК, адресующей к обычаю делового оборота.

      Контрагент  вправе оспаривать применение положений, содержащих обычаи делового оборота, к  конкретным договорам, ссылаясь на то, что они вопреки требованиям, которые включены в п. 1 ст. 5 ГК, не являются сложившимися и широко применяемыми в соответствующей области предпринимательской деятельности. При этом ссылка стороны на то, что обычай делового оборота ей не был известен, сама по себе юридического значения не имеет. Наконец, различие выражается и в том, что обычай делового оборота занимает более низкую ступень в иерархии источников.

      Раскрытию соответствующего понятия посвящена  ст. 5 ГК. Она указывает как на позитивные, так и на негативные его признаки. К числу первых относятся три. Во-первых, обычай делового оборота  – это правило поведения, и, следовательно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями. Во-вторых, обычай делового оборота рассчитан на использование в строго определенной области; речь идет об отношениях, которые складываются не просто в сфере предпринимательской деятельности, а в определенной ее области (например, ст. 848, п. 1 ст. 863, п. 3 ст. 874 даже прямо ее называют – банковская практика). В-третьих, соответствующее правило к моменту его использования (имеется в виду как использование самими сторонами – при заключении и исполнении договора, так и судом – при разрешении споров) может считаться сложившимся и широко применяемым.

      Негативных  признаков – два: соответствующее  правило не должно быть предусмотрено  в законе или ином правовом акте и в то же время не может противоречить ему.

      Наконец, следует отметить и еще одно указание, содержащееся в п. 1 той же ст. 5 ГК. Оно снимает ограничения, которые  могли бы быть предусмотрены применительно  к форме закрепления соответствующего правила;

      фиксация  обычая делового оборота в каком-либо документе не является обязательной,

      Соотношение обычаев делового оборота с правовой нормой носит особый характер применительно  к ст. 431 ГК. Эта статья требует  при толковании договора учитывать, помимо других обстоятельств (таких, например, как предшествующие заключению договора переговоры или переписку), и обычай делового оборота. В этом последнем случае регулятором поведения сторон является именно договор, а обычай делового оборота;--лишь способ уяснения подлинного смысла условия договора и таким образом подлинного смысла воли сторон.

      Обычаи (обычаи делового оборота), как уже  отмечалось, широко используются во внешнеторговом обороте. До принятия ГК это объяснялось  в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним включали акты, регулирующие порядок разрешения внешнеторговых споров, а также некоторые другие международные акты.

      Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах  международной купли-продажи товаров  предусматривает связанность сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой отношений, которые они. установили в своих взаимных отношениях. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

      Обычаи  делового оборота являются по общему правилу регулятором поведения со строго определенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК они играют роль договорного условия, если иное не предусмотрено договором или диспозитивной нормой. В отличие от ст. 5 ГК, которая не допускает противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК отсутствует указание, на каком именно уровне должен быть принят акт, идет ли речь, таким образом, только о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК понимает Кодекс и иные федеральные законы, либо о любом нормативном акте. Однако, поскольку обычаи делового оборота поставлены после договора, а договору предшествует любой обязательный для него надлежаще принятый нормативный акт, можно сделать вывод, что речь идет о том, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.

       Можно сопоставить еще две нормы ГК, в которых упоминание об обычаях делового оборота имеет неодинаковое значение. Так, в силу п. 1 и 2 ст. 474 ГК, если порядок проверки качества товаров не установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи, проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи. В указанном случае обычай делового оборота применялся бы и при отсутствии перечисленных норм. 

       ЗАКЛЮЧЕНИЕ

      Таким образом, по гражданскому праву РФ обычаем  делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально.

      Данное  определение придает обычаю в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - "торговый обычай". В заключенных Российской Федерацией международных договорах речь идет об обычае. Система обычаев делового оборота в Российской Федерации еще окончательно не сложилась, однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи в этой области должны получить развитие и применение.

      Для определения обычая делового оборота  необходимо наличие следующих признаков:

      а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

      б) широко применяемого;

      в) не предусмотренного законодательством  правила поведения;

      г) в какой-либо области предпринимательства.

      Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно. Это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль, не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота, возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и др.).

      Обычаи  делового оборота необязательно должны быть зафиксированы в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Конституция Российской Федерации.
2. Гражданский Кодекс РФ. - Ч.1.,
3. Бушев А.Ю., Городов О.А., Ковалевская Н.С. и др. Коммерческое право: Учебник/ Под ред. В. Ф. Попондопуло. - СПб.: Питер, 2004.-558с.
4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 2-е, испр. – М.: Статут, 1999. 848 с.
5. Вахнин И.Г. Особенности формирования обычаев делового оборота. – М.: МГУ им. М.В.Ломоносова, 2002.
6. Витрянский В. В. Общие положения о договоре // Хозяйство  и право. 2005. №12
7. Гражданское право: Учебник для юридических вузов. / Под ред. Цыбуленко З.И. – М.: ИНФРА, 2003.
8. Ем В.С., Зенин И.А. Коваленко Н.И. и др. Гражданское право: Учебник для вузов / Отв. ред. Е.А.Суханов.-2-е изд., перераб. и доп.-М.: БЕК.-Т. I.-2003.-785с.
9. Павленко В. Акционерное право. Курс лекций для студентов вузов.– М.: Феникс, 2005. – 342с.
10. Пиляева В.В. Гражданское право России: Части общая и особенная. – М.: Проспект, 2004. – 800 с.
11. Суханов Е.А. Развитие гражданского законодательства России при переходе к рынку // Гражданское право России при переходе к рынку: Сборник научных статей / Отв. ред. Е. А. Суханов. – М., 2005.