Правовая норма и право в трактовке Кельзена

 

 

 

 
   Введение           Ганс Кельзен родился в 1881 году, в двухлетнем возрасте переехал с родителями в Вену. Первые работы посвящены истории и проблемам государственного права, в частности, взглядам на этот вопрос Данте Алигьери. В 1918 году стал профессором Венского университета и участвовал в разработке конституционных законов послевоенной Австрии. Издавал «Журнал публичного права». После 12 лет работы в Конституционном суде Австрии, создателем которого был он сам, Кельзен предпочёл перебраться в Германию, где в 1930 году получил кафедру в Кёльнском университете. В 1934 году он опубликовал книгу «Чистая теория права» (Reine Rechtslehre; другой перевод - «Чистое учение о праве»), и с этого времени он постоянно считается одним из ведущих философов в области права.          Чистое учение о праве Кельзена представляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права. Он подвергает критике традиционное правоведение, сложившееся в 19-20 веках и называет свое учение чистым, поскольку оно свободно от всего, что не является правом.  
Кельзеновская концепция правоведения, ориентированная на чистоту позитивистской теории права, по сути своей отвергает не только разного рода естественно-правовые доктрины, но и вообще философию права с присущим ей различением права и закона как метафизические и идеологизированные учения, не соответствующие позитивистским критериям строго научного понимания права.      С учетом философской продуманности, оснащенности и изощренности чистого учения его можно, конечно, характеризовать как позитивистскую философию  позитивного права.  

 

Правовая  норма и право в трактовке Кельзена    Очищение предмета правоведения как нормативной науки осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм и определенной сферы долженствования. Причем, согласно Кельзену, «специфический метод определяет специфический предмет». Принципиальное отличие метода, замечает Кельзен, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета. 
         При таком соотношении предмета и метода предмет познания, т. е. право, является, по словам Кельзена, произведением метода познания. Иначе говоря, не само право определяет его нормативистское понимание и описание в виде системы норм, а нормативистский метод определяет его в качестве системы норм долженствования. Само же по себе право, т. е. право до его понимания и описания с позиций определенного метода, - это, по оценке Кельзена, лишь алогический материал.      С позиций такой методологии Кельзен видит задачу правоведения в исследовании права как нормативной формы и структуры, в изучении тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов. 
Право при этом трактуется как нормативный порядок человеческого поведения, т. е. как система норм, регулирующих человеческое поведение. «Понятие норма, - поясняет Кельзен, - подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать, вести себя определенным образом».        Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В духе такого же дуализма Кельзен трактует соотношение фактичности (факта, акта, действия, поведения, естественного события и т. д.) и его правового смысла (правового значения). 
           В рамках подобного дуализма право относится не к области бытия и фактичности, не к чувственно воспринимаемым событиям, подчиненным закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения). Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (бытия) и придания ей правового смысла. Нормативное толкование фактичности (того или иного акта, действия, события) тем самым принципиально отличается от ее каузального (причинно-следственного) толкования. «Конкретное действие, - пишет Кельзен, - получает свой специфически юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования. Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы»¹           В этой иерархии норм последующая норма выступает как более высокая норма, а вся система норм в целом восходит, в конечном счете, к основной норме. «Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - пишет Кельзен, - имеет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой (Grundnorm)»².       Основная норма составляет основание действительности нормативного порядка, т. е. системы норм, единство которых зиждется на том, что их действительность выводится из основной нормы данного порядка. Например, отдельная норма есть норма права, если она относится к определенному правопорядку, а она относится к определенному правопорядку, если ее действительность покоится на основной норме этого порядка. Так же обстоит дело и моральных, религиозных социальных нормативных порядках. 
Все социальные нормативные порядки устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. «Право, - подчеркивает он, - отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны - и с применением физической силы»³. При этом устанавливаемые правопорядком санкции социально имманентны (в отличие от трансцендентных, надчеловеческих) и социально организованы в отличие от простого одобрения или осуждения.         Право как принудительный порядок человеческого поведения регулирует действия людей по отношению друг к другу. Правовая власть - в интересах индивидов и правового сообщества в целом - предписывает определенное человеческое поведение только потому, что считает его ценным для правового сообщества людей. Правопорядок предусматривает, что при определенных условиях должны быть осуществлены определенные меры принуждения.        Долженствование содержится не только в приказании правового органа, но и в приказе уличного грабителя, под угрозой причинения зла требующего отдать ему деньги. В субъективном смысле, отмечает Кельзен, между этими двумя приказами никакой разницы нет. «Разница, - пишет он, - обнаруживается, лишь, когда мы описываем не субъективный, но объективный смысл приказания, которое один человек адресует другому. Тогда объективным смыслом обязывающей адресата нормы мы наделяем только приказание правового органа, но не приказание грабителя. Иными словами, как объективно действительную норму мы истолковываем приказание правового органа, но не грабителя»⁴. 
Почему же из этих двух актов, имеющих субъективный смысл долженствования, только акт правового органа объективно создает обязывающую норму? Иначе говоря, в чем основание действительности нормы, которую Кельзен считает объективным смыслом этого акта? Речь, по сути дела, идет об отличии правового акта от правонарушения, да и вообще права от неправа.           Отвечая на эти вопросы, Кельзен утверждает, что только в допущении основной нормы заключается «последнее (но по своей природе обусловленное и в этом смысле гипотетическое) основание действительности правопорядка». Применительно к исторически первой конституции такое допущение состоит в том, что должно вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта, что должно осуществлять акты принуждения при таких условиях и таким образом, как это предусматривают нормы, истолковываемые как конституция.      Это означает допущение существования основной нормы, согласно которой акт, толкуемый как создание конституции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий объективно действительные нормы, а люди, осуществляющие этот акт, - как власть, издающая конституцию. Эта «основная норма государственного правопорядка», по словам Кельзена, «не установлена позитивным правовым актом, но - как свидетельствует анализ наших юридических суждений - представляет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания конституции, а акты, основанные на этой конституции, - как правовые акты». Причем в выявлении этого допущения Кельзен видит важнейшую задачу правоведения.        Чтобы признать соответствующую норму как правовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действительной, но и действенной. Если действительность нормы означает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди, в самом деле, так себя ведут. Связь этих двух понятий Кельзен характеризует следующим образом: принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если, в общем, и целом он действен. Это означает, что основная норма, представляющая собой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принудительного порядка. Только если фактическое поведение людей, в общем, и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, - пишет Кельзен, - то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые.        Правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (официальный или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее. И если принудительный порядок банды в пределах определенной территории оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исключается, то его, согласно Кельзену, можно считать правопорядком, а созданное им сообщество - государством, даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступный характер.         В этой связи Кельзен ссылается на так называемые «пиратские государства», существовавшие в 16-19 веках на северо-западном побережье Африки (Алжир, Тунис, Триполи). Эти сообщества, по характеристике Кельзена, были «пиратскими» лишь в том смысле, что нарушали международное право, нападая на корабли других стран. Но их внутренний порядок запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот минимум коллективной безопасности, который, согласно трактовке Кельзена, составляет условие относительно длительной действенности порядка, конституирующего определенное сообщество.            В кельзеновской интерпретации права как системы норм долженствования все фактическое (в том числе реальная действенность норм и минимум коллективной безопасности как фактические критерии отличия права от неправа) остается вне понятия. «Коллективная безопасность, или мир, - пишет Кельзен, - есть... функция, в той или иной степени присущая всем принудительным порядкам, обозначаемым словом право, на определенном этапе их развития. Эта функция есть факт, который может быть объективно установлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядок умиротворяет конституируемое им правовое сообщество, не есть оценочное суждение. В особенности такое утверждение не означает признания некоей ценности справедливости; эта ценность отнюдь не становится элементом понятия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличить правовое сообщество от банды»⁵  
У Августина, которого критикует Кельзен, справедливость является необходимым свойством права и выступает в качестве критерия того, чтобы отличить право от неправа и насилия, государство - от банды разбойников. В своей работе «О граде Божьем» он писал: «Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды?» (IV, 4); «... Права не может быть там, где нет истинной справедливости. Ибо что бывает по праву, то непременно бывает справедливо. А что делается несправедливо, то не может делаться по праву» (XIX, 21). Справедливость при этом Августин вслед за античными авторами определял как «добродетель, которая дает каждому свое» (XIX, 21).         Кельзен отвергает такое правопонимание. «Справедливость, - пишет он, - не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков... Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком»⁶. 
Такой подход Кельзена обусловлен тем, что справедливость (и иные объективные свойства права в его различении с законом), он относит к морали и при этом придерживается представлений о нравственном релятивизме, об относительности различных моральных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизированном характере абсолютных ценностей. Поэтому, полагает Кельзен, при оценке позитивного права с точки зрения относительной справедливости придется с позиций христианского идеала справедливости отрицать правовой характер римского права, с точки зрения коммунистического идеала справедливости отрицать правовой характер принудительных порядков капиталистических стран Запада, а с точки зрения капиталистического идеала справедливости - правовой характер коммунистического принудительного порядка в СССР. А такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует относительные нравственные ценности и неприемлем для позитивистской науки о праве. 
Кельзен утверждает, что «всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы»⁷         Кельзеновское очищение права как формы (формы нормологического долженствования) от содержания сочетается необходимым образом с допущением (и признанием) любого произвола в качестве права. Очищенное таким способом от правовых начал правопонимание (и правоведение) оказывается вынужденным даже тоталитарное насилие от имени науки легитимировать как право. С позиций правовой науки, - утверждал Кельзен в 1962 г. во время дискуссии о естественном и позитивном праве, - право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я повторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права. 
Хотя основная норма, по Кельзену, ничего не меняет в данности права, однако именно она в нормологической схеме чистого учения определяет соответствующую данность как право. Так что в теоретико-доктринальном плане именно благодаря концепции основной нормы чистое учение о праве наиболее выразительным образом проявляет себя как позитивистское учение. Ведь именно основная норма дает правовое значение любому действенному порядку принуждения и определяет действительность правопорядка - безразлично к его содержанию. Основная норма выступает в нормативной интерпретации Кельзена как исходный пункт процедуры создания позитивного права. И любая правовая норма, согласно этой формально-логической схеме, действительна потому, что она создана определенным способом, предусмотренным, в конечном счете, основной нормой. Основная норма, по Кельзену, лишь делегирует нормотворческую власть, т. е. устанавливает правило, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы, но содержание этих норм безразлично для основной нормы и не может быть выведено из нее посредством логической операции. «Основная норма, - пишет Кельзен, - определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права»⁸  
Толкование позитивного права, т. е. всякого действенного порядка принуждения, в качестве объективно действительного нормативного порядка, по Кельзену, возможно лишь при условии постулирования основной нормы, в соответствии с которой субъективный смысл правоустанавливающих актов является также и их объективным смыслом. 
Поясняя логическое значение основной нормы для обоснования - без помощи метаправовой властной инстанции (Бога или природы) - действительности исторически первой конституции (т. е. конституции, которая не создавалась путем правомерного изменения предшествующей конституции), Кельзен пишет, что признание такой конституции в качестве обязывающей адресата нормы возможно при постулировании следующей основной нормы: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». В более развернутом виде описывающее эту основную норму высказывание, т. е. основное высказывание о государственном правопорядке, звучит так: «Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы»⁹.         Тем самым основная норма, согласно Кельзену, обосновывает объективную действительность правопорядка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных в соответствии с ней норм принудительного порядка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы. В данной связи Кельзен, пользуясь кантовской теорией познания, называет основную норму трансцендентально-логическим условием этого истолкования.       Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме Кельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постулате (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством, не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.   Основная норма непосредственно соотносится с определенной реально установленной конституцией, созданной на основе обычая или посредством законодательной деятельности, а опосредованно - с созданным в соответствии с данной конституцией правопорядком. В силу такой соотнесенности с вполне определенной конституцией основная норма и обосновывает действительность этой конституции и соответствующего ей правопорядка. Таким образом, отмечает Кельзен, основную норму не изобретают и не постулируют произвольно, ибо для каждого правопорядка есть своя основная норма и не существует выбора между различными основными нормами. Поскольку основная норма не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней), по Кельзену, логически необходима для обоснования объективной действительности позитивных правовых норм, она, сама, не будучи позитивной нормой, может быть лишь нормой мыслимой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. 
 
Согласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства. Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, - этот принцип есть принцип легитимности.           В отличие от традиционного позитивизма чистое учение о праве изображает объективную действительность позитивного права как обусловленную постулированием основной нормы и благодаря такой предпосылке, согласно Кельзену, истолковывает отношения между людьми как нормативные отношения, т. е. как конституируемые объективно действительными правовыми нормами обязанности, полномочия, права, компетенции и т. д. Но эти отношения между людьми, замечает он, можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или не подчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически.        В кельзеновской нормологической интерпретации позитивного права понятие действенности права (его реальной силы, реальности) выступает как условие действительности права, но не тождественно действительности права (его смыслу нормативного долженствования), под которой имеется в виду специфическое существование права, отличное от природной реальности, тот собственный смысл права, с которым право обращается к реальности: природная (в том числе - социальная) реальность может соответствовать или противоречить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна действительности права. Разрывая сущее и должное, Кельзен вместе с тем, как бы стремясь преодолеть крайние последствия такого разрыва, признает невозможность отвлечься от реальности (действенности) права при определении его действительности, хотя и предостерегает против их отождествления.      По существу же (т. е. социологически, по словам Кельзена) под действенностью позитивного права имеется в виду власть (правоустанавливающая власть, властная сила права), а под действительностью права - установленное этой властью позитивное право, т. е. приказы власти любого произвольного содержания, нормологически интерпретируемые в чистой теории права Кельзена как система правовых норм долженствования, исходящая из гипотетической основной нормы. По его мнению, если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой такой порядок: (или организацию) власти. 

          Соотношение  государства и права  
             С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права, отождествляет государство и право и трактует государство как правопорядок (в кельзеновско-нормативистском понимании права как принудительного социального порядка). Он утверждает, что как только мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам действительность или реальность государства есть позитивность права. Действительное государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т. е. требования политики.      В отличие от традиционного позитивизма, который этатизирует право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в кельзеновском смысле чисто формального долженствования) государство. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кельзена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного (установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права, в нормативистском позитивизме тот же эффект достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает оправданность и любого государства.           При этом следует признать, что в своей критике традиционной (т. е. позитивистской в некельзеновском варианте) доктрины государства и права Кельзен верно отмечает ряд ее существенных недостатков. Согласно такой доктрине, государство существует независимо от права, но оно создает право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т. е. обязывает и управомочивает себя посредством собственного права. "Таким образом, - критически замечает Кельзен, - государство - как метаправовая сущность, как своего рода социальный организм - есть предпосылка права, но в то же самое время государство предполагает бытие права в своем качестве правового субъекта, так как государство подчиняется праву, им обязывается и управомочивается. Так выглядит теория двусторонности и самообязывания государства, которая, несмотря на свои очевидные противоречия, и выдвигаемые ее оппонентами возражения, по-прежнему обнаруживает поразительную жизнеспособность»¹⁰.    Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок - в отличие от таких совершенно децентрализованных порядков принуждения, как правопорядок первобытного общества и общий международный правопорядок. Кельзен пишет, что правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство - это относительно централизованный правопорядок. Государственная власть имеет нормативный характер и представляет собой действительность эффективного государственного правопорядка. "Таким образом, - пишет Кельзен, - государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относительно централизованный, в общем, и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному  праву".        Отвергая концепции самообязывания государства и правового государства, Кельзен утверждает, что государство, не подчиненное праву, немыслимо. Государство, согласно юридико-нормативной трактовке Кельзена, только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписываемые государству как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на основании правовых норм, предусматривающих эти акты. Так, высказывание: "Государство создает право", замечает Кельзен, значит лишь, что люди (например, члены парламента, правительства и т. д.), чьи акты приписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания. Не государство подчиняется созданному им праву, а право регулирует поведение людей, в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей. Приписывание государству, а не конкретным людям прав и обязанностей, в результате чего государство как самостоятельное лицо персонифицирует правопорядок, - это, согласно Кельзену, «есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания». А предмет познания - это только право. Поскольку Кельзен отождествляет государство и право, для него всякое государство есть правовое государство. Использование же понятия правовое государство в специальном смысле - для характеристики такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности, Кельзен отвергает, поскольку при этом предполагается и принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться настоящим правопорядком.      Такое допущение, по оценке Кельзена, это предрассудок, основанный на теории естественного права. Кельзен же под правопорядком имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. «Ведь, - пишет он, - и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, - это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в юридическом смысле не в большей и не в меньшей мере, чем само право»¹¹.       Наряду с основной нормой позитивного правопорядка отдельного государства Кельзен выделяет (и формулирует) также основную норму международного права и основную норму естественного права. Если, как обычно, исходить из примата государственного, а не международного правопорядка, то тогда, замечает Кельзен, международное право - лишь составная часть суверенного государственного правопорядка, основная норма которого является основанием действительности одновременно и государственного, и международного правопорядка. При примате же международного права, из чего исходит Кельзен, международное право - это единственный суверенный правопорядок, которому подчинены все государственные правопорядки. В таком случае основанием действительности индивидуальных государственных правопорядков является не постулируемая норма (не основная норма каждого такого правопорядка), а позитивная (фактически установленная) норма международного права, которая описывается так: «В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный контроль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)»¹². Основанием же действительности и этой позитивной нормы международного права, и всего международного права, и опосредованно - каждого отдельного государственного правопорядка при примате международного права является основная норма международного права.       

Право и мораль 
            Все социальные нормы Кельзен делит на правовые и моральные (как моральные он при этом рассматривает все неправовые нормы, включая и религиозные). «Правоведение, - пишет он, - не единственная дисциплина, занимающаяся изучением и описанием социальных норм. Эти другие социальные нормы можно объединить под названием мораль; изучающую и описывающую их дисциплину можно назвать этикой»¹³     Этика, как и правоведение, - это, по Кельзену, наука о нормах, а не о фактах, и она изучает и описывает моральные нормы, установленные властной инстанцией в области морали или сложившиеся на основании обычая.           Справедливость как свойство человека проявляется в его социальном поведении по отношению к другим людям. Социальное поведение человека, согласно Кельзену, справедливо, если оно соответствует некоей норме, которая предусматривает это поведение, т. е. устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некоей норме, предписывающей определенное поведение и  эту норму можно назвать нормой справедливости.         Норма справедливости - моральная норма, и понятие справедливости подчинено понятию морали. «Методологической чистоте правоведения, - подчеркивает Кельзен, - угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и - гораздо больше - потому, что правоведение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различил между моралью и правом»¹⁴.            С этих позиций Кельзен возражает против того, что справедливость, как и несправедливость, считается также свойством самих норм, что нормы тоже оцениваются как хорошие или плохие, справедливые или несправедливые, когда говорят о хорошем или плохом, справедливом или несправедливом позитивном праве.        По Кельзену же, норма (права или морали) может быть - и это по существу ее единственная характеристика - либо действительной, либо недействительной, причем при конфликте норм (например, нормы справедливости, на которую опирается естественное право, и нормы позитивного права) лишь одна из них может считаться действительной. Поэтому, замечает Кельзен, когда норму позитивного права считают действительной лишь постольку, поскольку она соответствует естественному праву, то собственно действительным в этой норме является только естественное право.         Кельзеновское очищение права от справедливости продиктовано позитивистским характером его чистого учения. Уже то, что Кельзен относит справедливость к морали, предрешает его негативное отношение к теории естественного права, да и вообще к любой концепции различения права и закона. Своеобразие кельзеновского легизма обусловлено спецификой его нормативизма: разрывом сущего и должного, трактовкой приказания власти как логического долженствования, любой практически успешной системы насилия (включая тиранию, деспотизм, диктатуру, социализм, фашизм, словом - любой тоталитаризм) как действенного социального порядка принуждения и, следовательно, объективного правопорядка, оправданного гипотетической основной нормой.         Чистое учение о праве как должном тем самым предстает как нормологическая легитимация сущего, включая любое действенное насилие, в том числе и организованной и действенной банды. Между правом и произволом при таком подходе нет принципиального различия. Различие это в лучшем случае не качественное, а количественное: большой произвол в масштабах страны - это, по Кельзену, право, а малый произвол - правонарушение. Кельзеновское очищение права от любого содержания в действительности означает оправдание всякого содержания права. 

                 

 Заключение

Кельзеновская теория права как принудительного  порядка представляет собой по существу не теорию права, а интерпретацию силы как права.Необходимо отметить, что постановка Кельзеном задачи очищения предмета правоведения от всего неправового является в принципе правильной. В этом плане Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали и отмеченные подобным смешением различные естественно-правовые концепции, но поскольку Кельзен исходно считает правом только позитивное право, а его отличительный признак видит в принудительности, он по существу отрицает наличие у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа и всего внеправового.    В подходе Кельзена игнорируется правовой смысл не только справедливости, но и вообще формального равенства как объективной отличительной особенности и фундаментального принципа права. Ясно также, что ни фактическая принудительность, ни основная норма не являются и не могут быть принципом права. Поэтому можно сказать, что для решения своей основной задачи очищения правоведения от всего неправового у Кельзена нет самого главного - адекватного основания такого очищения, т. е. объективного критерия отличия права от неправа.    У Кельзена в силу отсутствия принципа права правовая форма  оказывается совершенно пустой, бессодержательной, можно сказать, специально очищенной для любого, в том числе и произвольного, позитивно-правового содержания. Порок кельзеновского формализма, следовательно, состоит не в том, что он трактует право как форму и стремится очистить правовую форму от внеправового содержания, а в том, что сама эта форма в его интерпретации оказывается полностью очищенной от всего собственно правового. Иначе говоря, в чистом учении о праве правовая форма подменяется логической формой, которая совершенно бессодержательна в формально-правовом смысле и потому абсолютно безразлична к любому фактическому содержанию.         Таким образом, в подходе Кельзена чистота внеправового формализма сочетается с антиправовыми нечистотами позитивизма любого фактически данного позитивного права. Причем бессодержательная кельзеновская нормологическая форма и структура долженствования сама по себе, в отрыве от сущего позитивного права, ничтожна в правовом смысле. Правовое же значение эта логическая форма получает в учении Кельзена лишь благодаря ее весьма произвольной стыковке с любой фактичностью позитивного права. Кельзеновский разрыв между должным и сущим и соответствующее очищение первого от второго оборачивается полной зависимостью должного от сущего.            В целом чистое учение о праве Ганса Кельзена представляет собой, с точки зрения юридического типа правопонимания, одну из самых радикальных теоретических версий позитивистского антиюридизма. 
В поздних работах Кельзена уже отрицается возможность такой логики норм, которая лежит в основе чистого учения о праве, и предпринята попытка обоснования позитивистской теории права с иных методологических позиций.           Несмотря на все недостатки и противоречия нельзя не отметить, что работы Кельзена оказали большое влияние на теоретические правовые воззрения и юридическую практику в западных странах. Под воздействием нормативизма ученые стали большее внимание уделять противоречиям в праве и построению упорядоченной системы законодательства.

 

 

 

Список  использованной литературы:

1. Чистое учение  о праве Ганса Кельзена. Сб. пер.  Вып. l. M.: АН СССР ИНИОН, 1987

2. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. M., АН СССР ИНИОН, 1988.

 

 

¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. пер. Вып. l. M.: АН СССР ИНИОН, 1987. С. 7

² Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. пер. Вып. l. M.: АН СССР ИНИОН, 1987. С. 18

³ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. пер. Вып. l. M.: АН СССР ИНИОН, 1987. С. 51-52

⁴ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. пер. Вып. l. M.: АН СССР ИНИОН, 1987. С. 64-65

⁵ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. пер. Вып. l. M.: АН СССР ИНИОН, 1987. С. 69

⁶ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. пер. Вып. l. M.: АН СССР ИНИОН, 1987. С. 70

⁷ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. M., АН СССР ИНИОН, 1988. С. 74

⁸ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. M., АН СССР ИНИОН, 1988. С. 74

⁹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. M., АН СССР ИНИОН, 1988. С. 77

¹⁰ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. M., АН СССР ИНИОН, 1988. С. 110

¹¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. M., АН СССР ИНИОН, 1988. С. 153-154

¹² Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. M., АН СССР ИНИОН, 1988. С. 94

¹³ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. пер. Вып. 1. M., АН СССР ИНИОН, 1987. С. 82

¹⁴ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. M., АН СССР ИНИОН, 1988. С. 156