Конституційний звичай як джерело конституційного права зарубіжних країн

1. МІСЦЕ ПРАВОВОГО  ЗВИЧАЮ СЕРЕД ДЖЕРЕЛ ПРАВА

     Ефективність  функціонування державного механізму  безпосередньо пов'язана з існуванням та дією правовиховних засобів регулювання  суспільних відносин. Одним із правових засобів є джерела права, які  у сукупності складають цілісну  і взаємопов'язану систему.

     Під формою права треба розуміти організацію власного змісту, способи його існування, прояву, впорядкування та функціонування. Розрізняють внутрішню та зовнішню форми права. Під першою розуміють систему права, структуру змісту або систему права та його структуру, а під зовнішньою — джерела права.

     Сучасна юридична література поняття «джерело права» визначає у декількох аспектах.

     1. Джерело права визначається як  джерело виникнення права як  соціальної категорії. У значенні джерел права характеризують пам'ятки історії, літописи, судові справи та звичаї, що існували історично, мають юридичний зміст та визначають основні напрями становлення права конкретної держави. Наприклад, Руська правда, Закони Ману.

     2. Джерело права у генетичному  розумінні характеризують як  умови формування права, тобто  фактори правотворчості та загальнолюдські  цінності, що безпосередньо впливають  на процес формування та функціонування  права. Фактори, що обумовили  появу права, поділяють на матеріальні  (потреби суспільства, обумовлені  соціально-економічними потребами його розвитку) і ідеологічні (система уявлень суб'єктів про те, яким має бути право).

     3. Джерело права у юридичному  значенні визначають як спосіб  зовнішнього прояву права. Це  текстуальні джерела права, які  можна поділити на первинні (котрі  є підставою для виникнення суб'єктивних прав і юридичних обов'язків: нормативно-правові акти, нормативно-правові договори, правові прецеденти, релігійні норми, правові звичаї) і похідні (уточнюють зміст первинних: судова та адміністративна практика).

     4. Джерело права — це діяльність  суб'єктів суспільних відносин, в  результаті якої реалізуються  їх потреби і задовольняються  інтереси [1,с. 188].

     Історично першим джерелом права був правовий звичай, процес виникнення якого безпосередньо пов'язаний з виникненням держави. У первісному суспільстві людина діяла певним чином в силу зовнішніх обставин, а періодичне повторення таких дій протягом тривалого часу призвело до виникнення звичаю діяти саме таким чином. З поступовим ускладненням суспільних відносин звичай набуває характеру правила поведінки, якого дотримуються всі члени певної соціальної групи в обов'язковому порядку. 
 
 
 

2. ЗАГАЛЬНА  ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ

     Особливістю правових звичаїв є те, що вони не встановлюються рішенням органів держави, а виникають в результаті багаторазового застосування протягом століть, закріплюють людський досвід у свідомості людей і входять в звичку, існуючі у вигляді соціальних норм. Дане джерело права з'явилося на ранніх етапах розвитку держави і права, у так званих полісах — містах-державах і було спрямоване на регулювання сімейних, шлюбних, господарських, майнових відносин. Про важливу роль звичаїв у формуванні правових систем країн стародавнього світу свідчить те, що перші закони цих країн — це зведення звичаєвих правил поведінки (Закони XII таблиць, Закони Ману, Руська правда).

     Поява соціальної нерівності, протилежних інтересів призводить до порушення звичаєвих правил поведінки окремими індивідами. Тому досягти обов'язкового виконання звичаїв можна було лише надавши їм захист з боку держави шляхом санкціонування (визнання). Відповідно, на відміну від звичаїв, реалізація правових звичаїв забезпечується мірами державного примусу. Крім того, в результаті санкціонування державою звичай набуває загальнообов'язкового характеру щодо виконання, що означає можливість не лише його поширення на всіх суб'єктів, а й гарантування його виконання з боку держави.

     Виділяють дві форми санкціонування звичаю: посилання на нього у статті закону (так, у п. 1 ст. 19 Цивільного кодексу  Російської Федерації зазначається, що громадянин набуває і здійснює права та обов'язки під своїм іменем, що включає прізвище і особисте ім'я, а також по-батькові, якщо інше не випливає із закону або національного звичаю) або його визнання судовою, адміністративною практикою та використання як основи судового рішення. У таких випадках звичай набуває форми правового і забезпечується не тільки заходами суспільного впливу, а й можливістю примусу з боку держави.

     Правовий  звичай має такі ознаки:

     — природну основу виникнення;

     — визначеність, тобто наявність конкретних ознак правила поведінки;

     — неписаний характер;

     — загальність тобто поширеність серед всього населення або локальність — поширеність серед невеликих соціальних груп чи у межах певної території;

     — тісний зв'язок з релігійними нормами, обрядами тощо;

     — безперервність дії протягом тривалого  часу та одноманітність дотримання;

     — поступовість формування забезпечує врахування змін, що відбуваються в суспільних відносинах;

     — входить у звичку людини, що не дає  можливості сумніватися у його необхідності;

     — юридична сила як визнання правила  певною спільністю та його санкціонування державою [2, c.335].

     Рене Давід залежно від ролі у правовій системі розрізняє три види звичаїв.

     1. Звичаї (secundum legem) — доповнення до  закону, покликані полегшити з'ясування  розуміння тих термінів і словосполучень  закону або судового рішення, які вживаються в особливому значенні (наприклад, зловживання правом).

     2. Звичаї (praetter legem) — крім закону, застосовуються  у випадку існування прогалин  у праві.

     3. Звичаї (contra legem) — проти закону, якщо  існує колізія звичаю й закону, то перевага надається звичаю [3, c. 190].

     Сукупність  правових звичаїв створює звичаєве право, розвиток і дія якого має  різні тенденції у різних країнах світу: витіснення іншими джерелами як регулятора найважливіших суспільних відносин і обмеженого використання в окремих сферах суспільного життя або визнання правового звичаю основним джерелом права. У останньому випадку, це, як правило, країни, соціально-економічний розвиток яких відбувався еволюційним шляхом, з врахуванням наступництва основних державних і правових інститутів, розвитку науки і культури. У країнах, хід історичного розвитку яких часто змінювався в результаті революційних подій, використання правового звичаю має епізодичний характер, не відіграє суттєвої ролі в розвитку держави і права.

     У цілому ж використання правового  звичаю як джерела права має обмежений  характер в силу консерватизму і  неможливості впорядкування всіх сфер суспільних відносин. З певними винятками сфера його використання може звужуватись відповідно до вдосконалення законодавства.

     На  сьогодні правовий звичай залишається  провідним джерелом права в країнах із звичаєвою правовою системою, мусульманського права, одним з основних в країнах англосаксонської правової сім'ї [4, c. 586].

     Правовi звичаї мають таку саму юридичну силу, як i законодавство та судовi прецеденти, але, на вiдмiну вiд законiв i судових прецедентiв, якi мають офiцiйну писану форму, звичаї такої форми не мають. Об'єктивно у процесi систематизацiї права звичаї замiнюються на iншi, формалiзованi джерела, хоча така ситуацiя нетипова для галузi конституцiйного права. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     

3. КОНСТИТУЦІЙНИЙ  ЗВИЧАЙ ЯК ДЖЕРЕЛО КОНСТИТУЦІЙНОГО  ПРАВА

          Роль звичаїв у конституцiйно-правовому регулюваннi залежить вiд iсторичних i нацiональних особливостей системи права тiєї чи iншої країни [5, c.237]. Юридичний звичай виступає як джерело конституцiйного права здебiльшого в англомовних країнах. Звичаєво-правовi норми пов'язанi з функцiонуванням важливих об'єктiв конституцiйного регулювання. Дiя їх поширюється на законодавчу i виконавчу владу. У Великобританiї до звичаєво-правових належать норми, що визначають змiст королiвської прерогативи - сукупностi правомочностей, якi формально належать монарховi, але в основному реалiзуються урядом. Правовi звичаї регламентують деякi питання роботи парламенту. Аналогiчну природу мають норми, якi фор-мулюють прийнятий у цiй країнi конституцiйний принцип парламент-ського верховенства та деякi iншi.

     Iнакше слiд оцiнювати нормативну природу рiзноманiтних правил звичаєвого характеру, що складаються в практицi тих чи iнших державних органiв. Таких правил багато, певна частина з них стосується об'єктiв конституцiйного права. Наприклад, вiдповiднi правила регламентують питання органiзацiї i дiяльностi парламентських структур у зв'язку з участю в їх роботi полiтичних партiй. Ці правила являють собою полiтичнi звичаї, якi є неформалiзованими i водночас не мають юридичного значення. Державнi органи, якi створюють полiтичнi звичаї, не визнають їх юридичне обов'язковими, хоч i виконують встановленi в них вимоги.

     Використання  полiтичних звичаїв як одного iз засобiв регулювання державно-полiтичних вiдносин владарювання має мiсце в усiх без винятку зарубiжних країнах. Це насамперед зумовлено специфiкою конституцiйного права, особливостями розвитку полiтичної системи i наявнiстю певних суспiльно-полiтичних потреб [6, c.15]. Не iснує нiякого протирiччя в тому, що, з одного боку, полiтичнi звичаї не мають юридичної сили, а з iншого - використовуються як засiб регулювання державно-полiтичних вiдносин владарювання. Ці вiдносини є предметом конституцiйного права усiх країн, вони мають ширше коло, нiж сфера регламентуючої дiї норм галузi. Це вимагає застосування неюридичних засобiв вiдповiдного регулювання. Загалом полiтичнi звичаї слiд оцiнювати як джерело фактичної, а не юридичної конституцiї. Водночас вони є джерелом неписаних, несистематизованих конституцiй.

     Конституційний  звичай — це норма, яка регулює суспільні відносини, пов'язані із здійсненням державної влади, формується в результаті тривалого і одноманітного застосування учасниками відносин, може бути прямо або побічно санкціонована державою [7, c.215].

     Як  видно з визначення, те чи інше правило (норма), формується без участі держави і набуває якості конституційного звичаю лише за наявності наступних умов:

     — повторення відповідного правила протягом тривалого часу;

     — постійність правила, тобто випадки застосування правила, що повторюються, не повинні суперечити один одному;

     —- визначеність правила;

     — погодження заінтересованих конституційних органів щодо юридичної природи правила, тобто звичай набуває юридичної сили тільки в тому випадку, якщо відповідні сторони вважають його правовим;

     — юридичної сили звичай набуває також в результаті його санкціонування державою.

     Конституційний  звичай має два різновиди:

1. звичай, шо складається в практичній діяльності конституційного механізму, на основі конституційних (законодавчих) положень (наприклад, конституційні угоди або конвенційні норми);

     2. звичай, що складається поза рамками конституційного механізму і лише санкціонується державою (традиційний правовий звичай) [7, c. 217].

     Одним із давніх джерел англійського права є правовий звичай.

     У сфері конституційного права  сформувався звичай, який відіграє більшу роль, ніж судовий прецедент. Це так звані конституційні угоди, що регулюють важливі питання державного життя. Вони є своєрідним джерелом конституційного права [8, c. 195]. Наприклад, відповідно до звичаю монарх зобов'язаний підписати акт, ухвалений обома палатами парламенту. В традиційний спосіб відбувається формування уряду лідером партії, яка перемогла на парламентських виборах. Конституційні угоди становлять собою письмово не зафіксовані правила конституційної практики, їх слід відрізняти від звичаїв, які є частиною загального права.

     В інших сферах регулювання суспільних відносин роль правового звичаю поступово зменшується. Непопулярним стає звичай залучення до вирішення судової справи присяжних засідателів, тому що вони порівняно з професійними суддями не мають необхідних знань норм права, раніше ухвалених судових рішень, без яких неможлива точна юридична кваліфікація справи.

     У минулому присяжні засідателі відіграли  значну роль у впровадженні звичаїв  і традицій в систему англійського права. При виробленні позиції у конкретній справі вони спиралися на традиції, звичаї, норми поведінки, які склалися в окремих графствах Англії. Звичаї минулого (до XIII ст.) враховувалися суддями в процесі розгляду справ. Деякі із них (наприклад, розвішування рибальських сіток на чужому березі незалежно від згоди власника берегової смуги) збереглися й дотепер.