Формы права

Между тем обычное  право имеет не мало защитников, которые желали бы предоставить руководящую  роль в нормировании общественной жизни  не закону, а правовому обычаю.

Защита правового  обычая против закона ведется с различных  точек зрения. С реакционной точки  зрения, правовые обычаи служат поддержкой сложившемуся временем общественному  и государственному порядку. Законодатель, вооруженный средством, которое  способно не считаться с традициями и которое направляется образованной бюрократией, представляет угрозу старым устоям. Обычай надежнее закона. С националистической точки зрения, правовые обычаи, развиваясь в каждом народе особо, являясь отражением его исторических особенностей, служат средством поддержания национальности. Наоборот, закон - космополит. Он является выражением воли оторванного от национальной обстановки законодателя, который сам  легко подпадает под влияние  иноземное и переносит на родную почву заимствованные плоды чужой  культуры. С народнической точки  зрения, указывают на то, что обычаи вырабатываются самой народной жизнью, тогда как законы - это нормы, навязанные народу. Поэтому законы не дают народу устроиться в правовой жизни так, как ему самому хочется. Наконец, с технической точки зрения, в  пользу правовых обычаев выдвигают  то соображение, что законодатель не всегда может поспевать за жизнью, тогда как обычное право движется нога в ногу с жизнью (он его тормозит и это – течение консерватизма), что нормы закона слишком абстрактны, а потому неспособны приспособляться к конкретным условиям, как это в состоянии сделать правовые обычаи, что правовые обычаи проще, доступнее общему пониманию, в противоположность законам, открывающим поле для крючкотворных толкований.

Отрицать консерватизм обычного права нельзя, но защищать его с точки зрения этого его  свойства возможно только поставив всякую косность выше движения в общественной жизни. По условиям своего образования  правовые обычаи складываются весьма медленно. Нужно значительное время, чтобы однообразно повторяемое  действие превратилось в обычай и  в качестве такового запечатлелось в памяти. Между тем современная жизнь идет все более быстрым темпом, и едва успевшие принять форму обычаи уже отстают от жизни. Оставить все под действием обычного права - это значит оставить общественную жизнь не нормированной в ее наиболее острых моментах. Но это приводит не к сохранению старого порядка, а к его разложению, за которым всегда следует крушение. Разумный консерватор не может не признавать, что только удовлетворяя назревшим запросам жизни законодательным путем, государственная власть поддерживает жизненность и устойчивость сложившегося временем порядка.

Уже историческая школа  относилась отрицательно к законодательному творчеству из опасения за национальную чистоту народного духа. Несомненно верно, что законодатель склонен к заимствованию. Но, во-первых, этого не чуждо и обычное право. Наиболее наглядным примером служит римское право, которое, в качестве обычного, внедрилось в германскую жизнь. Распространение различных зерцал, сборников морского права, городских статутов, вроде магдебургского права, обнаруживает всю иллюзорность чисто национального характера правовых обычаев. А с другой стороны правовая обособленность возможна только при натуральном хозяйстве. Современный обмен требует сближения норм права разных народов за счет национальных достопримечательностей. Чем выше культура и чем теснее связи народов, тем более близки их бытовые условия, и потому право, для гармонии с жизнью, должно приобретать все более сходные черты и терять свою оригинальность.

Законы - это нормы, говорят, созданные искусственно в  кабинете законодателя, а правовые обычаи вырабатываются самой жизнью, составляют результат народного  опыта. Воздержание законодателя гарантирует  ли народные массы от навязанного  права, обеспечивает ли ему самостоятельное  правовое творчество? Если эти массы, по условиям своей жизни, отделены резкой гранью от остальной части государственного населения, - да. Но, когда, с торжеством менового хозяйства, в обмен вовлекаются  и крестьянские массы, - стена падает, как бы ее ни подпирали, и сложившиеся  за ней правовые обычаи уступят постепенно место вторгшимся новым правовым началам, проводимым со стороны тех, кто с большим запасом экономической  энергии станет диктовать свои условия. Да и на начальных ступенях народные массы никогда не гарантированы  от "навязанного" права. "Если обычай идет от действий отдельных лиц, то, понятно, что первыми деятелями  обычного права были люди энергичные и сильные, а первоначальное обычное право - право сильного".

Технические достоинства  обычного права, по сравнению с законом, оказываются, при ближайшем рассмотрении, совершенно мнимыми. Конкретность правовых обычаев - не достоинство, а недостаток норм права. Чем сложнее жизнь  и многообразнее отношения, тем  настоятельнее потребность перехода от казуистичности к принципиальности. Вопреки утверждению исторической школы, воображавшей, что правовые обычаи имеют общенародный характер, исторический опыт показывает на крайнее местное  разнообразие обычного права. Это совершенно соответствует периоду хозяйственной  изолированности. Но современный экономический  обмен требует возможно большего единообразия норм права, и эта цель достижима только законодательным  путем. С технической стороны, далее, нормы обычного права страдают большой  неопределенностью содержания. Если законы, отчеканенные в определенные фразы, дают простор для различных  толкований, то правовые обычаи, с одной  стороны, страдают еще большим недостатком, потому что прежде всего приходится облечь мысль в предложение. Такая  неопределенность правовых обычаев  более всего затрудняет суды в  пользовании этой формой права, эта  неопределенность разбивала все  попытки поклонников обычного права  собрать и объединить его нормы. Вопреки утверждению, будто правовые обычаи обладают свойством держать право на уровне запросов жизни, следует подчеркнуть малую приспособляемость обычного права к жизни в наше время. Согласие между обычным правом и жизнью возможно лишь в простом, не сложном быту, когда жизнь течет спокойно, монотонно, когда преобладает домашнее хозяйство, передвижение слабо, люди крепко живут на своих пепелищах и помнят о всех деяниях отцов и дедов (и всё это – обычаи делового оборота в 21 веке!). Но когда жизненный пульс начинает бить сильнее, когда отношения между людьми усложняются, возникают меновые сделки, а умственное и материальное различие создает острую борьбу между членами общества - только закон способен руководить общественной жизнью и поддерживать гармонию между нормирующим правом и нормируемым бытом.

С развитием индивидуальности в общественную жизнь вносится все  сильнее начало сознательности. Традиция уступает место целесообразности. И  только закон способен служить средством  для сознательного устроения  жизни на началах разумности и  справедливости. Правда, не всегда закон  выполняет это назначение, порой  он производит обратное действие, но важно  то, что закон, а не правовой обычай, способен направлять взаимные отношения  людей к выработанному сознательно идеалу.

§ 39. Закон

Формой права, преобладающей  в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для организованного  общества создавать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в законодательной деятельности.

Под именем закона понимается норма права, исходящая  непосредственно  от государственной  власти в установленном  заранее порядке.

Прежде  всего закон есть норма права, т.е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число  случаев. Неизбежность этого признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следовательно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще роду. Между тем государственная власть иногда принимает в законодательном порядке меры, рассчитанные на один случай их применения. Напр., законодательное учреждение ассигнует некоторую сумму денег на помощь голодающей части населения, одобряет заграничный или внутренний заем, определяет приход и расход по государственному хозяйству (бюджет). Во всех таких случаях налицо законодательная форма, в которой проявляется воля органов государственной власти, но нет нормы права. Поэтому такие акты законодательной власти можно назвать законами в формальном смысле.

Второй признак  закона тот, что норма права исходит непосредственно от государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти. Конечно, все вообще нормы права основываются на авторитете государственной власти, которая одна способна придать норме санкцию, отличающую ее от иных правил общежития. Но только в законе содержание нормы права дается государственной властью так же, как и санкция. В этом моменте обнаруживается отличие закона от нормы обычного права, от канонов, где государственная санкция придается нормам, выработанным независимо от государства, а также от обязательных постановлений градоначальника или городской думы, вырабатываемых подчиненными органами управления.

Наконец, третий признак  закона состоит в том, что воля органов государственной власти, творящей норму права, должна выразиться в установленном заранее порядке. Этот формальный момент выражения воли необходим совершенно независимо от организации государственной власти. Если в конституционных государствах граждане стремятся оградить себя твердым законодательным порядком от произвола исполнительных органов, то и при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы его подданные знали и выполняли его волю, а для этого он должен установить форму, которая служила бы для подданных ручательством, что дошедшее до них повеление выражает действительно волю монарха. Выраженная не в установленной форме, воля органов государственной власти не может быть признаваема за подлинную. (Третьеиюньская монархия, однако же, прошла.) Напр., если бы монарх утвердил законопроект в форме, принятой верхней палатой, вопреки редакции, единственно допущенной со стороны нижней.

Теперь необходимо обратиться к подробному рассмотрению того порядка, в котором государственная  власть устанавливает законы. В образовании закона различаются следующие моменты: 1) законодательная инициатива, 2) обсуждение законопроекта, 3) утверждение законопроекта, 4) обнародование закона.

    Под законодательной инициативой понимается право внести законопроект на рассмотрение законодательных учреждений, с необходимым  последствием обсуждения его в законодательном  порядке. Законопроект, предложенный лицами, имеющими законодательную инициативу, с одной стороны открывает  возможность для законодательного учреждения обсудить данное предложение, а с другой - налагает обязанность  на законодательное учреждение обсудить предложенный ему законопроект (как может автор законопроекта наложить обязанность на гос. орган? Право законодательной инициативы принадлежит Президенту Российской Федерации, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству Российской Федерации, законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации. Право законодательной инициативы принадлежит также Конституционному Суду Российской Федерации, Верховному Суду Российской Федерации и Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации по вопросам их ведения – ст. 104). Из такого понятия о законодательной инициативе следует, что предложение законопроекта, исходящее от частных лиц, наприм., юридического общества, от органов управления, наприм., земского собрания, от большого числа граждан в форме петиции, не соответствует представлению о законодательной инициативе. Законопроекты, предложенные в прессе, в собраниях, в ученых сочинениях, в докладных записках, не получат законодательного движения, пока не будут подхвачены кем-либо из тех, кому дана законодательная инициатива. С другой стороны, законодательная инициатива предполагает готовый законопроект, способный заменить устарелый закон, восполнить замененный пробел в законодательстве, а не простое пожелание законодательных изменений, хотя бы и возбужденное в самом законодательном учреждении.

В самодержавном  государстве законодательная инициатива принадлежит только самому монарху. В конституционных государствах законодательная инициатива присваивается, с одной стороны, правительству, с другой - парламенту в лице его членов. В последнее время выдвинулся третий вид - народная инициатива.

Правительственная инициатива признается всюду. Исключением  являются С. Американские Соединенные  Штаты, где, под влиянием учения Монтескье  о разделении властей, еще с XVIII в. сложился такой порядок, что министры, как представители исполнительной власти, не имеют доступа на конгресс, а потому лишены и законодательной инициативы. Неудобство такого порядка приводит к обходным путям, и министерства вносят свои законопроекты через своих сторонников. Правительственная инициатива оказывается всегда и всюду наиболее использованной, потому что по численности и по обоснованности министерские проекты стоят выше других, Министерство располагает запасом сил, научно и технически подготовленных к законодательному творчеству, богатством законодательных материалов, статистических данных, издавна составленных библиотек.

Парламентская инициатива стоит, конечно, ниже правительственной. Членам парламента, явившимся, может быть, впервые, к законодательному делу, трудно состязаться с бюрократией в деле составления законопроектов. Но самая возможность внесения законопроекта со стороны членов парламента составляет уже сама по себе побуждение для правительства держаться на уровне запросов жизни и спешить с законопроектами, чтобы предупредить более радикальное предложение. Опыт показывает, что парламентская инициатива играет главным образом роль такого memento, что сами парламенты относятся с меньшим вниманием к проектам, исходящим от своих членов, чем к проектам, предлагаемым со стороны министерств (особо это касается проектов МинЮста в сравнении с маразматическими проетами ЕдРосов, всё же проходящих до н-ного чтения). Количество законов, проходящих по парламентской инициативе, всюду уступает числу законов, осуществленных по правительственной инициативе. При парламентаризме, когда правительство опирается на доверие к нему большинства членов законодательного собрания, парламентская инициатива играет меньшую роль, чем при системе назначения министров по усмотрению монарха, независимо от фактически сложившегося соотношения сил в парламенте. Именно опасение давления со стороны парламента на правительство побуждало иногда лишать членов парламента законодательной инициативы. В старых конституциях Европы законодательная инициатива была привилегией правительства и законодательные учреждения могли принимать или отвергать только проекты, внесенные министрами. В таком духе была составлена конституция 1852 года Наполеоном III.

Народная инициатива заключается в том, что законопроект, внесенный в законодательное  учреждение за подписью установленного наименьшего числа граждан, должен быть рассмотрен в законодательном  собрании. Такая народная инициатива признана в настоящее время в некоторых кантонах Швейцарии, напр., в Берне, при 12.000 подписей, в Женеве при 2.500 подписей. Крупные государства пока не знают еще народной законодательной инициативы, и едва ли вообще она может иметь большее значение, чем средство давления на правительство и законодательное учреждение. (Да крупные правительства и сейчас не знают такой формы).

Кому принадлежит  законодательная инициатива в России, согласно Основным Законам 23 апреля 1906 года? Бесспорно, законодательная инициатива принадлежит правительству в  лице министров и главноуправляющих. Но законодательная инициатива Государственной Думы возбуждает большие сомнения. Члены Государственной Думы, в числе не менее 30, могут подавать ее Председателю письменное заявление об отмене или изменении действующего или издании нового закона. К этому заявлению должен быть приложен проект основных положений предлагаемого изменения в законе или нового закона, с объяснительной к проекту запиской. О дне слушания в Думе такого заявления извещаются министры не позднее как за месяц. Если Государственная Дума разделяет изложенные в заявлении соображения о желательности отмены или изменения действующего или издания нового закона, то соответствующий законопроект вырабатывается и вносится в Думу подлежащим министром. В случае отказа министра от составления законопроекта, Думой может быть образована для его выработки комиссия из своей среды. Отсюда обнаруживается, что членам Думы присваивается право вносить не законопроекты, a основные положения, на которых законопроект должен быть построен; что Дума, обсуждая заявление своих членов, не рассматривает законопроект по существу, а лишь высказывается за желательность законопроекта, построенного на одобренных началах; что самая выработка законопроекта думской комиссией обуславливается волей на то министра; что министр, выразивший согласие на выработку законопроекта, ничем не побуждается к выполнению принятой на себя задачи и в праве не дать движения и осуществления основным началам, одобренным Думой. Отсюда уже можно сделать вывод, что Государственная Дума не обладает законодательной инициативой в том смысле, как таковая понимается в теории и в конституциях.