Позитивное право

В первобытном обществе в качестве носителей власти, имевшей непосредственно общественный характер, выступали родовые и племенные собрания, вожаки, воины – предводители и в не меньшей мере – старики (старейшины), нередко обладавшие в данной общности тираническими прерогативами.

С наступлением эры цивилизации с целью упорядочения резко усложнившихся общественных отношений потребовались более мощные институты регуляции. И именно тогда, с появлением государства и письменности, стало формироваться позитивное право – право, выраженное в юридических источниках и поддерживаемое предельно могучей властью – властью политической, государственной. Такая власть концентрируется в аппарате, обладающем инструментами навязывания воли властвующих, прежде всего – инструментами принуждения, а также институтами, способными придать воле властвующий общеобязательный характер. Наиболее пригодными для таких целей, наряду с церковными установлениями, оказались законы, учреждения юрисдикции, иные институты позитивного права, которые были объявлены «элементами государственности».

Мировой опыт существования и функционирования государства и права говорит о том, что в праве выражается, прежде всего, воля властвующих. Вместе с тем, она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, порой вынуждена считаться с волей и интересами подвластных.

Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, однако, не являются безграничными. Их эгоизм, как справедливо подмечал Г. Шершеневич, должен подсказывать им «благоразумие и умеренность в правовом творчестве». Помимо использования силовых средств, они могут охранять свои интересы также с помощью права, «тесно сплетая» свои интересы с интересами подвластных, «по возможности, не доводя последних до сознания противоположности».

Власть может быть разумной, естественной, легитимной, законной, правовой, моральной, нравственной и т. д., но она же может быть и неразумной, противоестественной, нелегитимной, беззаконной, неправовой, аморальной и безнравственной.

Законная власть, то есть власть дозволенная или предписанная позитивным правом - это уже субъективное право влиять на поведение других людей. Содержанием такого права вполне может быть произвол. Но если осуществление власти регламентировано, то власть уже не является произвольной, но может являться моральной (если она регламентирована моральным чувством, совестью носителя власти), традиционной (если она регламентирована обычаем), правовой (если регламентирована правом).

Тотальная власть - это возможность влиять не только на всё поведение, но и на всю целиком активность другого человека. Чем детальнее право регламентирует проявления человеческой активности, тем оно тоталитарнее.

В соответствии с религиозной формой власти люди добровольно подчиняются власти, поскольку усматривают в этом ясный смысл, диктуемый той идеей, которой они одержимы.

Нравственная власть является, по мнению Ю. В. Тихонравова, властью жертвенной. Поскольку нравственность в определенных ситуациях жертвовать собственными интересами ради интересов других людей, нравственная власть превращается в самоотреченное служение, когда правитель жертвует собой ради тех, кем он правит (последний царь Афин Кодр, например).

Если посмотреть на рассматриваемую проблему с противоположной стороны, то несложно заметить, что право является основным и порой единственным препятствием на пути самовозрастания и ожесточения власти. Объяснить это можно двумя основными причинами:

1.                  законы, юрисдикционная, правосудная деятельность, крайне необходимые и незаменимые институты, при помощи которых власть оказывается способной с наибольшим эффектом проводить свою политику, имеют по своей и сути иное, «свое» назначение. Право призвано утверждать начала справедливости, гарантированной свободы поведения, защищать интересы человека, что не всегда находится в согласии с притязаниями и устремлениями власти.

2.                  право относится к  числу внешних социальных факторов, которые благодаря своим свойствам способны свести власть к социально оправданным величинам, снять крайние, социально опасные, разрушительные проявления власти.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что право и власть столь взаимосвязаны и взаимообусловлены, что ни противопоставлять, ни пытаться выяснить, что над чем доминирует, нет смысла. В конечном итоге решающую роль играют природа и характер существующего в данном обществе строя, культура политического  режима и особенно – «величина» власти, уровень и объем её концентрации в функционирующих государственных учреждениях и институтах.

Заключение

В науке термин "право" употребляется чрез­вычайно широко: в философии, в правоведении, социологии, антропологии. Существенным недостатком, на наш взгляд, является использование многими учеными данного термина применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности это проявляется в сравнительном правоведении, которое сло­жилось во второй половине XIX в. в русле юриди­ческого позитивизма и отчасти позитивистской социологии права.

Их методология весьма продуктивна при ана­лизе развитых правовых систем стран европей­ской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при обращении к норматив­ным системам иных цивилизаций. Р. Давид обра­щает на это внимание, но предпочитает не вда­ваться в дискуссию между «сторон­никами позитивизма и естественного права».

Действительно, эта дискуссия имеет давние кор­ни в европейском правоведении и приобретает в нем познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных культур. Поэто­му мы пишем и читаем о юридическом позитивиз­ме в древнем Китае и там же легко находим есте­ственно-правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право, по примеру Г. Мейна, и т.д. Собственно в такого рода слово­употреблении нет ничего негативного, если пи­шущий и читающий понимают степень условнос­ти, конвенциальности термина права в таком кон­тексте.

Однако строить рассуждения о правовом государстве невозможно с позиции преобладающего в России легистского правопонимания. Позитивисты отрицают естественные и неотчу­ждаемые права человека и говорят только о дарованных основ­ных правах и свободах граждан. Поэтому для них понятие правового государства оказывается бессмысленным: власть, дарующая права, не может быть ограничена этими правами.

Российские авторы в основном придерживаются социологического понятия государства как силы, господства, наиболее мощной организации власти у данного народа на данной территории, например, организации классового насилия. В таком понима­нии право – есть приказы власти, законы. С этой позиции логически невозможно не только правовое государство, но и даже конституционное право: если право – приказ государства, то как государство может приказывать самому себе? Логически возможна только конструкция государства законности: государство «самоограничива­ется» своими законами. Но и такая конструкция ущербна, ибо «государство законно­сти», по признанию его идеологов, в любой момент может отменить «связывающий» его закон.

Подход к праву, сводящий право вообще к позитивному праву, т.е. отождествляющий право и закон, характерен для юри­дической догматики и представлен в различных вариантах юриди­ческого позитивизма и легизма (от lex — закон). Здесь, следова­тельно, истина о праве исчерпывается волей законодателя, мнени­ем и позицией официально-властного установителя позитивного права.

Противоположный тип правопонимания – юридический – обосновывает необходимость различения права и закона. Такое теоретическое различение права и закона не только терминологически, но и понятийно, по своему смыслу выступает как общая теория для всех остальных частных слу­чаев подобного различения и тем самым позволяет понять и выра­зить момент общности и единства в познавательной ориентирован­ности, в смысловой структуре и предмете различных прошлых и современных философско-правовых учений.

Прошлые и современные философские учения о праве вклю­чают в себя тот или иной вариант различения права и закона, что собственно и определяет философско-правовой профиль соответст­вующего подхода. Речь при этом идет о дифференциации формулировок, в частности, о различении права по природе и права по человеческому установлению, права естественного и пра­ва волеустановленного, справедливости и закона, естественного права и человеческого права, естественного права и позитивного права, разумного права и позитивного права, философского пра­ва и позитивного права, правильного права и позитивного права и т.д.

История права – это история прогрессирующей эволюции со­держания, объема, масштаба и меры формального (правового) ра­венства при сохранении самого этого принципа как принципа лю­бой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, словом, своё содержание принципа фор­мального (правового) равенства.

Либертарное правопонимание, то есть объяснение права через понятие свободы, отражает с сего­дняшней точки зрения наиболее развитые формы государственности и права, сложившиеся в Западной Европе и Северной Америке. Вообще понятия «правовое государство» и «господство права» имеют отношение лишь к европейской правовой культуре. В современной России эта концепция сформулирована главным образом в многочисленных работах В.С. Нерсесянца. Эта концепция опирается на теоретическое различение права и закона, а также идеологию естественных прав и свобод человека. Причем, что особенно важно, непротиворечивую концепцию правового государства на наш взгляд, можно сформулировать только с такой теоретико-познаватель­ной позиции.

Список использованной литературы

1.                  Актуальные вопросы философии права. Ашхабад, 1981.

2.                  Алексеев С. С. Теория права. Изд. 2-е. М., 1995.

3.                  Алексеев С. С. Философия права: История и современность. Проблемы. Тенденции. Перспективы. М.: Норма. 1999.

4.                  Алексеев С. С. Философия права. М.: Норма. 1998.

5.                  Аржанов М. А. Государство и право в их соотношении. М., 1960.

6.                  Баскин Ю. Я. Очерки философии права. Сыктывкар, 1996.

7.                  Вальденберг. О задаче философии права // Вопросы философии и психологии. 1987. № 40.

8.                  Власть и право. М., 1990.

9.                  Гегель Г. В. Ф. Философия права. М.: Мысль. 1990.

10.             Давид Р. Основные правовые системы современнос­ти. М., 1988.

11.             Ершов Ю. Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург, 1995.

12.             Кант И. Критика чистого разума. М.: Мысль. 1994.

13.             Керимов Д.  А. Основы философии права. М, 1992.

14.             Керимов Д. А. Предмет философии права // Государство и право. 1994. № 7.

15.             Конституция Российской Федерации. М., 1993.

16.             Кузнецов Э. В. Философия права в России. М., 1989.

17.             Лейст О. Э. Три концепции права // Советское государство и право. 1991. № 12.

18.             Ленин В. И. Полное собрание сочинений.

19.             Лукич, Радомир. Методология права / Перевод с сербскохорватского В. М. Кулистикова. М., 1981.

20.             Малинова И. П. Философия права (от метафизики к герменевтике). Екатеринбург, 1995.

21.             Малинова И. П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996.

22.             Мальцев Г. В. Новое мышление и современная философия прав человека // Права человека в истории человечества и в современном мире. М., 1988.

23.             Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е издание.

24.             Нерсесянц В. С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973.

25.             Нерсесянц В. С. Философия права. Учебник для вузов. М., 1997.

26.             Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М., 1991.

27.             Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под общей ред. А. С. Пиголкина. 2-е изд., испр. и доп. М.: Издательство МГТУ им. Баумана. 1996.

28.             Общая теория права и государства. Учебник / Под ред. В. В. Лазарева. 2-е издание, перераб. и доп. М.: Юристъ. 1996.

29.             О философии права. Лукич, Радомир. Белград, 1978.

30.             Поздняков Э. А. Философия государства и права. М., 1995.

31.             Редкин П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. СПб., 1989.

32.             Тихонравов Ю. В. Основы философии права. Учебное пособие. М: Вестник. 1997.

33.             Тихонравов Ю. В. Религии мира. М., 1996.

34.             Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. М.: Зерцало, Тейс. 1996.

35.             Червернин В. А. Основные концепции естественного права. М., 1988.