Проблемы трудового права

екоторые проблемы заключения трудового договора в  современной России

В статье рассматриваются  спорные теоретические вопросы  и практические проблемы, вытекающие из положений Трудового кодекса  РФ в отношении порядка заключения трудового договора. Одна из проблем связана с юридическими гарантиями при заключении трудового договора. Автор предлагает некоторые способы обеспечения трудовых прав граждан при приеме на работу.

Общий порядок  заключения трудового договора

Комплексно оценивая современный этап развития трудовых правоотношений в нашей стране, нельзя не отметить наличие динамичного процесса реформирования трудового законодательства. Вместе с тем в трудовом законодательстве имеется много пробелов, противоречий, неясных или неточных формулировок, что вызывает определенные сложности в практике его применения и, как следствие, нарушение прав и законных интересов работников.

Исходя из этого, сконцентрируемся на рассмотрении нескольких основных проблем:

1. Теоретико-правовая  модель заключения трудового  договора по действующему Трудовому кодексу РФ.

2. Спорные теоретические  вопросы и практические проблемы, вытекающие из положений ТК  РФ в отношении порядка заключения  трудовых договоров.

3. Содержание  и осуществление гарантий трудовых  прав работника при заключении  трудового договора.

В ныне действующем  ТК РФ вопросы заключения трудового  договора регулирует гл. 11, объединяющая в себе ст. ст. 63 - 71. Формируя модель процесса заключения трудового договора, законодатель выражает ее в последовательности статей, содержащих в себе существенные, на его взгляд, характеристики указанного процесса.

На наш взгляд, теоретико-правовая модель заключения трудового договора имеет следующую  структуру:

1) требования  к возрасту ("возрастной фильтр"), с которого может быть заключен  трудовой договор (ст. 63 ТК РФ);

2) совокупность  гарантий прав лиц, заключающих  трудовые договоры (ст. 64 ТК РФ);

3) "документальная" составляющая процесса заключения  трудового договора, которая включает:

- документы,  удостоверяющие личность, квалификацию  и иные характеристики трудоустраивающегося лица (ст. 65 ТК РФ);

- требования, предъявляемые  к трудовой книжке (ст. 66 ТК РФ);

- требования, предъявляемые  к форме договора (ст. 67 ТК РФ);

4) процессуальная  составляющая заключения трудового  договора, которая включает:

- оформление  приема на работу (ст. 68 ТК РФ);

- медицинский  осмотр (обследование) при приеме  на работу (ст. 69 ТК РФ);

- испытание при  приеме на работу, порядок его  назначения, содержание и результат  (ст. ст. 70 и 71 ТК РФ).

Несколько иным образом сформулированы прикладные аспекты общего порядка заключения трудового договора в оценках видных отечественных ученых трудового права.

Так, например, В.И. Миронов ставит во главу угла именно документационную и процессуальную составляющую порядка заключения трудового договора [1, с. 157]. Он отмечает, что заключению трудового договора предшествует процедура трудоустройства. В его содержании автор выделяет основным моментом предоставление соответствующего пакета документов, который регламентируется ст. 65 ТК РФ. Вторым компонентом рассматриваемого нами процесса он называет "оформление трудовых отношений", включающее в себя в соответствии со ст. 67 ТК РФ заключение между работником и работодателем трудового договора в письменной форме. Последний компонент он именует "оформление приема на работу" и включает в него в соответствии со ст. 68 ТК РФ издание приказа (распоряжения) о приеме работника на работу полномочным представителем работодателя [1, с. 159].

Таким образом, в общем процессе, центральным  моментом которого является собственно заключение трудового договора, В.И. Миронов выделяет следующие компоненты:

1) процедура  трудоустройства;

2) оформление  трудовых отношений;

3) оформление  приема на работу.

С несколько  других позиций к рассмотрению порядка  заключения трудового договора на практике подходят известные ученые К.Н. Гусов и В.Н. Толкунова [2, с. 190]. Проводя подробное рассмотрение этого вопроса, они останавливаются прежде всего на вопросах гарантий трудоустраивающимся лицам, которые установлены ст. 64 ТК РФ. Далее в ракурсе характеристики практической реализации порядка заключения трудового договора ими выделяется следующая последовательность вопросов:

1) предъявление  работодателю лицом, устраивающимся  на работу, установленного ст. 65 ТК  РФ комплекта документов;

2) урегулирование, путем соглашения вопроса об  испытании с целью проверки  соответствия работника поручаемой  ему работе (ст. 70 ТК РФ);

3) урегулирование  вопроса с прохождением работником  медицинского осмотра (обследования), в том случае, если такое обследование предусмотрено для данной категории работников (ст. 69 ТК РФ);

4) собственно  заключение трудового договора  в письменной форме, издание  приказа о приеме работника  на работу и оформление трудовой  книжки (ст. ст. 66 - 68 ТК РФ) [2, с. 192 - 194].

Таким образом, при всей несхожести подходов к характеристике важнейших составляющих прикладной реализации порядка заключения трудового договора многие исследователи единогласны с законодателем и выделяют два основных компонента этого процесса:

1) предъявление  трудоустраивающимся лицом работодателю комплекта документов, содержание которого предусмотрено ТК РФ;

2) собственно  заключение трудового договора  в письменной форме на основании  и в соответствии с требованиями, которые предъявляет к этому  действию ТК РФ.

Фактически указанные компоненты могут быть нами названы основными. Без них заключение трудового договора просто не состоится. Однако трудовой договор устанавливает возможность выразить волю сторон не только письменным договором, но и действием - фактическим допущением работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Названный юридический факт - фактическое допущение работника к работе - порождает трудовое правоотношение даже в том случае, если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ч. 3 ст. 16 ТК РФ).

Трудовые отношения  с приглашенным работником

в порядке перевода

Наряду со сказанным, остановимся теперь на тех проблемах, которые остро выделяются отечественными правоведами в отношении вопроса  общего порядка заключения трудового договора по действующему ТК РФ. Одной из первых проблем, которая здесь отмечается практически многими исследователями, выступает проблема, связанная с положениями ст. 64 ТК РФ.

По мнению Л.А. Чикановой, существуют разные точки  зрения по вопросу об обязанности работодателя заключить трудовой договор с приглашенным им из другой организации работником. По мнению одних авторов, обязанность работодателя заключить трудовой договор с приглашенным им работником возникает только в том случае, если работник уволен в порядке перевода и при наличии письменного соглашения между работодателями.

По мнению других, согласие на перевод прежнего работодателя необязательно, а важен сам факт письменного приглашения, пусть  даже в порядке перевода. Работодатель, письменно пригласивший работника, по мнению Л.А. Чикановой, не может отказать ему в приеме на работу. Основания для такого различного подхода, считает она, заключаются в том, что в ст. 64 ТК РФ говорится именно о приглашении работника на работу в порядке перевода, а о согласовании такого перевода с обоими работодателями в ней не говорится [14].

При решении  поставленного вопроса, по мнению Л.А. Чикановой, следует исходить из того, что в условиях рыночных отношений, развития конкуренции и существования  безработицы ТК РФ не предусматривает для лиц, поступивших на работу в порядке перевода от другого работодателя, каких-либо преимуществ. На первое место выдвинут принцип свободы труда, в соответствие с которым работодатель и работник свободны в выборе "партнера", и эта свобода не должна зависеть от чьего-либо усмотрения, в том числе прежнего работодателя.

Закрепление же правил, связывающих предоставление гарантий при заключении трудового  договора с наличием или отсутствием  согласия третьей стороны, по сути противоречит сущности трудового договора как договора двухстороннего, в котором реализуется названный принцип. В то же время работодатель, пригласивший работника, должен отвечать за принятое им решение и не ставить этого работника в сложное положение. Официально (письменно) приглашенный работник должен быть уверен в том, что при увольнении с прежней работы, независимо от основания увольнения, ему гарантируется предоставление работы у пригласившего его работодателя в течение месяца со дня увольнения.

Наряду с этим, и Л.А. Чиканова, и другие авторы, в частности Е.А. Ершова, отмечают ряд неясностей, которые порождаются запретом неправомерного отказа в заключении трудового договора и обязанностью работодателя в письменной форме проинформировать соискателя о причинах отказа. В частности, Е.А. Ершова отмечает по этому вопросу, что заключение трудового договора с данным соискателем, а не с другим, есть право, а не обязанность работодателя [4, с. 32].

Также ею справедливо  отмечается, что собственно трудовое правоотношение возникает между работником и работодателем только на основании заключенного трудового договора, что оговорено в ст. 16 ТК РФ. То есть до фактического заключения трудового договора между работодателем и трудоустраиваемым лицом возникает правоотношение по трудоустройству. Прекращение указанного правоотношения обычно связывается с заключением трудового договора, то есть возникновением трудового правоотношения [6, с. 149]. Несмотря на то что правоотношение по трудоустройству характеризуется равенством сторон, однако не исключено прекращение данного правоотношения и до заключения трудового договора. Это всегда может иметь место как по инициативе трудоустраиваемого, так и в отдельных случаях по инициативе работодателя.

Гарантии при  заключении трудового договора

Рассматривая вопрос гарантий при заключении трудового договора, оттолкнемся от определения этого понятия. Определим гарантии при заключении трудового договора как совокупность условий, средств и способов реализации прав граждан, при заключении трудового договора, а также средств охраны, защиты и восстановления нарушенных прав [7].

Рассматривая  содержание гарантий в целом, следует  отметить, что в соответствии с  классификацией, предложенной В.Н. Скобелкиным, гарантии делятся на 5 видов: экономические, материальные, политические, идеологические и юридические [8, с. 18]. Эта классификация, предложенная еще в конце 1960-х - начале 1970-х гг., является одной из наиболее распространенных. Сегодня она не утратила актуальности, но требует, на наш взгляд, определенных уточнений.

Так, выделение  материальных гарантий в качестве одного из видов не является целесообразным. Деление гарантий на материальные и  нематериальные не строится на характере  общественной деятельности людей, протекающей  в двуединстве материального  и нематериального.

При расторжении  трудового договора в связи с  ликвидацией организации, либо сокращением  численности или штата работников организации увольняемому работнику  выплачивается выходное пособие  в размере среднего месячного  заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В указанных  случаях можно говорить именно о  правовых гарантиях материального  характера. Если речь идет о сохранении за работником места работы или о преимущественном праве оставления на работе при сокращении штата работников - это гарантии нематериального характера.

Специально рассматривая классификации юридических гарантий трудовых прав, можно выделить следующие  гарантии:

- по стадиям трудового правоотношения;

- по сфере  их действия;

- по содержанию  и способу осуществления трудовых  прав работника и работодателя;

- по целевому  назначению;

- по стадиям  реализации права на труд;

- по отраженным  в юридических гарантиях приемам  и способам правового регулирования различных общественных отношений.

При этом с точки  зрения формы выражения и целевого назначения гарантии могут быть:

1) превентивными  (т.е. упреждающие нарушение трудовых  прав работника);

2) общими и  специальными (содействующие реализации  трудовых прав работника);

3) юридически-восстановительными (т.е. способствующие восстановлению  трудовых прав работника);

4) возместительными (т.е. обеспечивающие возмещение  ущерба, в результате нарушения  трудовых прав);