Некоторые проблемы заключения трудового договора в современной России

При этом с точки зрения формы выражения  и целевого назначения гарантии могут  быть:

1) превентивными  (т.е. упреждающие нарушение трудовых  прав работника);

2) общими  и специальными (содействующие реализации  трудовых прав работника);

3) юридически-восстановительными (т.е. способствующие восстановлению  трудовых прав работника);

4) возместительными (т.е. обеспечивающие возмещение  ущерба, в результате нарушения  трудовых прав);

5) юридическими (санкции, которые направлены  на привлечение к ответственности  за нарушение трудового законодательства  и иных нормативно-правовых актов,  содержащих нормы трудового права).

Обоснованность  отказа в заключении трудового договора

Законодатель  обращает внимание на недопустимость необоснованного отказа в приеме на работу, под которым понимается отказ, причины которого либо не указаны, либо не относятся к деловым качествам  поступающего на работу. Следовательно, от четкости определения понятия  деловых качеств работника во многом зависит правильное понимание  обоснованности или необоснованности отказа в приеме на работу.

Деловые качества работника должны подлежать  объективной оценке, обусловленной  определенными правовыми нормами, включающими в себя конкретные квалификационные требования, по которым можно объективно определить деловые качества поступающего на работу с целью выявления его  пригодности к ней. Они должны прежде всего определяться по объективным  данным, а не по субъективному отношению  работодателя к работнику.

Исходя  из этого, процесс отбора работодателем  будущих работников должен осуществляться в соответствии с четкими правилами. Он должен быть хорошо формализован, оформлен процедурно и подкреплен соответствующими положениями, инструкциями и типовыми формами и т.д. Здесь можно согласиться  с Т.А. Бойченко, что целесообразно  в полной мере использовать для этого  должностные инструкции, где определяется не только круг обязанностей работника, но и требования к образованию, уровню квалификации, знаниям, умениям и  навыкам лиц, занимающих эту должность . Такая инструкция позволила бы избежать споров, когда рабочее место желают занять несколько претендентов, а при решении спора о незаконности отказа в приеме на работу суд сможет объективные данные сравнивать с установленными инструкцией требованиями.

Трудовая  дискриминация

Рассматривая  вопрос о дискриминации при приеме на работу, следует отметить, что:

во-первых, проблема дискриминации при приеме на работу на сегодняшний день стоит  достаточно остро, несмотря на закрепление  в ст. ст. 3, 64 ТК РФ "антидискриминационных" мер. Это касается и неравного отношения при приеме на работу мужчин и женщин, и дискриминации лиц молодого и предпенсионного возраста;

во-вторых, по результатам проверок большое  количество нарушений происходит при  заключении и оформлении трудовых договоров. Среди них могут быть выделены:

- ненадлежащее  оформление трудовых договоров;

- вместо  трудового договора заключается  гражданско-правовой, чаще всего  договор возмездного оказания  услуг;

- установление  повышенного, по сравнению с  нормами трудового законодательства, срока испытания;

- заключение  срочного трудового договора  в случаях, когда работа не  носит срочный характер.

Наряду  с прямым запрещением дискриминации  при приеме на работу в законе важным аспектом борьбы с ней является обеспечение  открытости (публичности) при замещении  образовавшихся вакансий. Согласно п. 3 ст. 25 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации"  работодатели обязаны предоставлять органам службы занятости информацию о наличии вакантных мест, выполнении квоты для приема на работу инвалидов. Однако этого недостаточно. Такая форма информирования не охватывает всех лиц, ищущих работу, и многие работодатели, нарушая законодательство РФ, не предоставляют данные в органы службы занятости.

Таким образом, существует необходимость  обязать работодателей не только предоставлять сведения о вакансиях  в органы службы занятости, но и публиковать  сведения о вакансиях в средствах  массовой информации, и, возможно, установить административную ответственность  для работодателя за непредоставление сведений о вакансиях в службу занятости и в средства массовой информации.

Необходимо  установить на законодательном уровне соответствующую материальную ответственность  работодателей при необоснованном отказе в приеме на работу. Данная мера по отношению к работодателю будет  достаточно действенной гарантией, обеспечивающей защиту работника от необоснованного отказа в приеме на работу.

Выбираем  по конкурсу

На практике важным способом обеспечения трудовых прав граждан при приеме на работу может стать проведение конкурсного  отбора. Конкурс может стать той  справедливой процедурой, которая выявит самого достойного и квалифицированного кандидата, претендующего на вакантное  место.

Главными  достоинствами конкурса являются:

а) его  гласность и открытость, чем обеспечивается право на получение информации об имеющихся вакансиях;

б) состязательность между претендентами на вакантное  место, что позволяет быстро и, в  большей степени, безошибочно определить лучшего по деловым качествам.

Для борьбы с дискриминацией как формой реализации гарантий прав граждан при приеме на работу целесообразно регламентировать обязанность для работодателей  проводить собеседование, тестирование работника на предмет его профессиональных качеств. Проведение собеседования, тестирования при приеме на работу позволили бы избежать многих недоразумений, связанных  с субъективной, личностной оценкой  качеств работника в ущерб его профессиональным характеристикам. При проведении работодателем собеседования, тестирования, что четко должно быть отражено в законодательстве, возможны только вопросы относительно деловых качеств трудоустраиваемого, эти тесты должны быть обоснованы с точки зрения выполняемой работы.

Специальные гарантии

Переходя  к рассмотрению специальных юридических  гарантий при приеме на работу отметим, что это гарантии установлены  для отдельных категорий работников. Трудовое право, будучи правом социальным, призвано обеспечить действительно  равные возможности на рынке труда  различным категориям работников. Это  достигается единством и дифференциацией  правового регулирования трудовых отношений. "Единство трудового права  отражается в его общих конституционных  принципах, в единых основных трудовых правах и обязанностях работников (ст. 21 ТК РФ) и работодателей (ст. 22 ТК РФ), в общих положениях гл. I ТК РФ, в общих нормативно-правовых актах трудового законодательства, распространяющихся на всю территорию России (ТК РФ и др.) и на всех работников, где бы и кем бы они ни работали"

Отметим, что в ТК РФ дифференциации правового регулирования труда отдельных работников уделено значительное внимание

Так, гарантиям  при приеме на работу женщин посвящена  ст. 253 ТК РФ. В ней указано, что ограничивается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию.

Следует обратить внимание на то, что доступ к определенным профессиям для женщин затруднен или невозможен в связи  с ограничениями, установленными в  законодательстве. В юридической  литературе высказывается мнение о  необходимости их отмены, с чем  нельзя согласиться. Эти ограничения  обусловлены особой защитой женщин и допускаются международными нормами. Связаны они преимущественно  с характером или условиями осуществления  определенной деятельности, которая  может быть поручена только представителям определенного пола, либо с осуществлением мер, принятых для защиты женщин на определенных видах работы с учетом физиологических особенностей их организма, в частности, в том, что касается беременности, родов и послеродового  периода, что представляется необходимым.

В ст. 70 ТК РФ говорится о недопустимости установления испытательного срока при приеме на работу беременным женщинам. Некоторые авторы считают, что закрепление такого преимущества не обеспечивает равенства возможностей при приеме на работу и фактически ведет к дополнительным трудностям, поскольку наряду с запретом установления испытательного срока при приеме на работу, законодательством установлен практически абсолютный запрет на их увольнение (кроме случаев ликвидации организации).

На наш  взгляд, такой подход рационален, поскольку  неудовлетворительный результат такого испытания не дает право уволить  беременную женщину и тем самым  лишить ее возможности трудиться, учитывая проблематичность устройства на работу беременной женщины. Представляется, что  такое правило целесообразно  установить в отношении женщин, имеющих  детей в возрасте до трех лет, одиноких матерей и одиноких отцов, воспитывающих  ребенка в возрасте до 14 лет.

Согласно  правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении  Конституционного Суда РФ "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда г. Красноярска о проверке конституционности ч. 1 ст. 261 Трудового кодекса РФ", такого рода повышение защиты предоставляется законодателем беременным женщинам с тем чтобы, с одной стороны, предотвратить возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей, стремящихся избежать в дальнейшем необходимости предоставления им отпусков по беременности и родам, отпусков по уходу за ребенком, и иных гарантий, связанных с материнством, а с другой стороны - в силу того что даже при наличии запрета отказывать в заключении трудового договора по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, поиск работы для беременной женщины чрезвычайно затруднителен.

Работники моложе 18 лет

Основная  проблема при приеме на работу лиц  моложе 18 лет заключается в том, что работодатели не желают принимать  несовершеннолетних на работу из-за необходимости  предоставления им целого ряда льгот  и гарантий в соответствии с законодательством. На наш взгляд, одним из действенных  средств реализации гарантий трудовых прав молодежи в области занятости  является квотирование рабочих мест.

Большинство специалистов отмечают, что в РФ отсутствует надежная правовая основа молодежной политики для востребования  и защиты важнейшего национального  достояния - трудового и профессионального  потенциала будущего общества . Анализ действующего законодательства, касающегося квотирования рабочих мест для молодежи, позволяет сделать вывод о незначительном использовании данной формы трудоустройства. Фактически, с помощью установления льгот государством, защищена лишь одна, хотя и наиболее уязвимая группа населения - инвалиды.

Также может быть сделан вывод о том, что в некоторых случаях гарантии, предусмотренные для отдельных  категорий работников, только затрудняют устройство на работу, и, следовательно, нужен специальный механизм их реализации на практике.

Заключительные  положения

Подводя общий итог нашему рассмотрению, отметим, что современное отечественное  трудовое право находится в поиске позитивных прикладных моделей реализации положений ТК РФ.

Одной из важнейших теоретико-правовых проблем  выступает проблема истолкования положений  ст. 64 ТК РФ. Она содержит в себе важнейшие принципы антидискриминационной политики в области трудовых правоотношений. Вместе с тем изложение этих принципов в тексте Трудового кодекса таково, что они могут быть истолкованы в ракурсе значительного ухудшения положения работодателя, по сравнению с положением трудоустраивающегося лица, что также не допустимо.

В сложившихся  условиях, по нашему мнению, генеральной  линией развития теоретических и  практических положений трудового  права, в отношении вопроса заключения трудового договора, должно стать  обеспечение равновесия между работником и работодателем как равноправными  субъектами трудового правоотношения.