Испытание при приеме на работу

 

Статья 64 ТК, говоря о письменной форме трудового договора, во второй части поясняет, что договор считается  заключенным, если без такого оформления "работник приступил к работе с ведома работодателя или его  представителя", и тогда "работодатель обязан оформить с ним трудовой договор  не позднее трех дней с момента  фактического допуска к работе".

В то же время в ТК ничего не сказано о том, какие трудовые договоры надо считать недействительными  и какие условия договоров  являются недействительными. Последнее  было предусмотрено ст. 5 КЗоТ: условия  договоров о труде, ухудшающие положение  работников по сравнению с законодательством, считаются недействительными, т.е. договор  действителен кроме этого условия. О недействительности всего трудового  договора в законодательстве ничего не сказано. Это было и остается пробелом.

Недействительным (ничтожным) будет весь трудовой договор, если он заключен с гражданином, не имеющим  трудовой правосубъектности или  специальности, например с 12-летним ребенком или с психически невменяемым  гражданином, или лицом, принятым на должность врача без медицинского образования, а также, если договор  заключил работодатель, не

имеющий трудовой работодательской правоспособности, не зарегистрированный как работодатель. Недействительный трудовой договор подлежит прекращению  как заключенный с нарушением правил приема.

Кодекс восполнил пробел, имевшийся в КЗоТе, о вступлении трудового договора в силу, предусмотрев в ст. 61, что он вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено  трудовым законодательством или  трудовым договором, либо со дня фактического допуска работника к работе с  ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к работе со дня, определенного трудовым договором, а если в договоре это не оговорено, то на следующий день после вступления договора в силу.

 

2. Испытание при приеме  на работу

 

Установление испытательного срока является правом работодателя. Возможность установления испытательного срока отдельным категориям работников может быть ограничена ТК, иными  федеральными законами и коллективным договором. Испытательный срок может  быть установлен лишь с письменного  согласия работника. Таким образом, главным юридически значимым обстоятельством  при установлении испытания следует  признать добровольность волеизъявления работодателя и поступающего на работу лица при заключении соглашения об испытательном сроке.

Условие об испытании должно быть указано в содержании трудового  договора. Отсутствие данного условия  в тексте трудового договора означает поступление работника на работу без испытательного срока. Условие  об испытании должно быть включено и в приказ (распоряжение) о приеме работника на работу. Отсутствие в  приказе (распоряжении) о приеме на работу указания на установление работнику  испытательного срока свидетельствует  об одностороннем отказе полномочного представителя работодателя от установления испытания. Такой отказ улучшает положение работника в сравнении  с заключенным договором. Поэтому  издание данного приказа допускается  трудовым законодательством. После  его издания работник также считается  поступившим на работу без испытательного срока

Кроме того, трудовой договор  с условием установления испытательного срока должен быть заключен до фактического допуска к работе. Если указанный  договор заключен после допуска  работника к роботе, он считается  поступившим на работу без испытательного срока.

Таким образом, помимо названного для признания законным решения  о заключении трудового договора с испытательным сроком работодатель должен доказать следующие юридически значимые обстоятельства:

 

 

• установление испытательного срока до фактического допуска работника к работе;
• заключение трудового договора с условием испытательного срока до фактического допуска работника к работе;
• наличие приказа (распоряжения) полномочного представителя работодателя об установлении работнику испытательного срока

          Во время испытательного срока  на работника распространяются  действующие нормативные правовые  акты, включая соглашения и локальные  акты организации. Однако для  предъявления к работнику претензий  по поводу исполнения локальных  актов работодатель должен иметь  письменные доказательства того, что работник ознакомлен с  их содержанием. 

Положение сотрудников, проходящих испытательный срок, ничем не отличается от положения всех прочих сотрудников  компании. Этот аспект является принципиально  важным. При подписании трудового  договора работодателю следует подчеркнуть, что вновь принятый сотрудник  в период своего испытательного срока  никак не ущемлен в правах по сравнению  с остальными. Выплата заработной платы в этот период также должна производиться на общих основаниях. Законодатель не делает различий между  оплатой труда сотрудника, проходящего  испытательный срок и его коллеги, работающего на общих основаниях. На практике же часто случается, что  работодатель устанавливает более  низкий размер компенсации сотруднику в период его испытательного срока. С позиции закона это, безусловно, необоснованно. При толковании статьи 70 ТК, можно сделать вывод, что, если на работника в период испытания  распространяются все нормы трудового  законодательства, в том числе  и нормы о заработной плате, и  при этом отсутствуют положения, предусматривающие особый порядок  начисления заработной платы в этот период, то прохождение испытания  не может быть основанием для уменьшения ее размера.

 

 

Кроме того, во время испытательного срока сотруднику необходимо проявить свои лучшие деловые качества, поэтому  он работает с полной отдачей, демонстрируя максимум своих возможностей. Снижение работодателем размера заработной платы может нанести определенный вред репутации компании, а также  стать поводом для отказа от работы в данной компании хорошего специалиста. Однако прямого запрета снижать  размер компенсации сотруднику в  связи с прохождением испытания  в законе нет. Поэтому снижение размера  заработной платы в этот период –  обычная и широко распространенная практика.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Когда испытательный  срок не устанавливается

 

Рассмотрим юридически значимые обстоятельства, доказанность которых  освобождает лиц, поступающих на работу, от обязанности прохождения  испытания:

        1. Первая  категория освобождается от испытательного  срока при доказанности:

- поступления на работу  по конкурсу, что подтверждается  актом избрания по конкурсу,

- проведения этого конкурса  на основании федерального или  регионального закона.

- проведение конкурса  на основании других актов  не может служить для работодателя  обязательным препятствием для  установления испытательного срока.

        2.  Наличие беременности, подтвержденной  медицинским документом, также освобождает  от обязанности прохождения испытания.  Причем предоставление документов  о беременности после установления  испытательного срока с соблюдением  перечисленных юридически значимых  обстоятельств в период прохождения  испытания является безусловным  основанием для освобождения  женщины от испытательного срока.  На основании представленных  документов о беременности работодатель  обязан издать приказ (распоряжение) об освобождении работника от  прохождения испытательного срока.

Данный вывод обусловлен формулировкой комментируемого  пункта, согласно которому беременные женщины независимо от каких-либо других условий освобождены от работы на условиях испытательного срока.

        3.  Поступление на работу лица  в возрасте до 18 лет также исключает  возможность установления ему  испытательного срока. В данном  случае правовое значение имеет  возраст при поступлении на  работу. Если испытательный срок  установлен несовершеннолетнему,  и он в период испытания достиг совершеннолетия, установление испытательного срока незаконно, так как на момент его установления лицо не достигло совершеннолетия.

       4. Запрещено  устанавливать испытательный срок  при доказанности следующих юридически  значимых обстоятельств:

- наличия профессионального  образования, что подтверждается  документом о начальном, среднем  или высшем профессиональном  образовании,

- поступление на работу  соответствующую полученному профессиональному  образованию впервые.

При этом следует исходить из того, что молодой специалист приобрел определенную квалификацию после  окончания учебного заведения и  администрация не может сомневаться  в его пригодности к работе.

       5. Наличие  документов, подтверждающих избрание  на выборную оплачиваемую должность,  также освобождает от обязанности  пройти испытание при приеме  на работу.

6. Приглашение на работу  из другой организации освобождает  от установления испытательного  срока при доказанности следующих  юридически значимых обстоятельств:

- наличия приглашения  на новую работу, что подтверждается  письмом работодателя с просьбой  отпустить работника на другую  работу в порядке перевода,

- увольнения работника  по п. 5 ст. 77 ТК РФ в связи  с переводом к другому работодателю, что подтверждается записью в  трудовой книжке работника или  приказом об его увольнении  при утрате трудовой книжки

Перечень лиц, с которыми запрещено заключать трудовой договор  с условием испытательного срока, может  быть дополнен путем внесения дополнений ТК.

 

4. Сроки испытания

 

По общему правилу срок испытания не может превышать  трех месяцев. Отдельным категориям работников срок испытания может  быть установлен не свыше шести месяцев. К ним относятся руководители организации, их заместители, главные  бухгалтера организации и их заместители, а также руководители филиалов, представительств и иных обособленных структурных  подразделений.

Установление испытания  сверх названных сроков, а также  отсутствие в трудовом договоре указания на длительность испытательного срока  лишает условие об испытательном  сроке юридической силы. Само понятие  испытательный срок предполагает указание отрезка времени, в течение которого будет проведено испытание. Если этот отрезок не определен, работник считается поступившим на работу без испытательного срока

Испытательный срок устанавливается  до начала роботы, его продление  не допускается.

В срок испытания входит фактически отработанное работником время. Периоды отсутствия, включая отпуск, временную нетрудоспособность и  другие, по общему правилу в срок испытания работника не засчитываются. Однако командировка работника входит в испытательный срок. По решению  работодателя в испытательный срок могут быть зачтены периоды отсутствия работника, но работе, так как подобный зачет улучшает положение работника  в сравнении с действующим  трудовым законодательством.

 

 

 

 

 

 

 

5. Неудовлетворительный  результат испытания

 

«При неудовлетворительном результате испытания освобождение работника от работы производится администрацией юридического лица без согласования с соответствующим выборным профсоюзным  органом, действующим на данном предприятии, в организации, учреждении, и без  выплаты выходного пособия». Такое  освобождение от работы работник вправе обжаловать в районный (городской) суд. Увольнение работника в подобных ситуациях может быть осуществлено только до окончания испытательного срока, поскольку после его окончания  работник считается принятым на работу на условиях заключенного трудового  договора (контракта).

Любое увольнение работника  по инициативе администрации юридического лица, в том числе и по основаниям статьи 71 (как не выдержавшего испытание), по установленным правилам должно быть объективным и аргументированным, а причины досрочного расторжения  трудового договора (контракта) должны быть подтверждены соответствующими фактами  и доказательствами, например актами о выпуске брака по вине работника, справками о невыполнении норм выработки, другими документами, подтверждающими  невыполнение или ненадлежащее выполнение данным работником порученной работы.

Данное обстоятельство приобретает  особое значение в случае, когда  работником, уволенным по указанным  основаниям, оспаривается решение администрации  юридического лица и возникает трудовой спор о правомерности такого увольнения. Таким образом, при подготовке увольнения администрация юридического лица должна быть, прежде всего, заинтересована в  максимальном упрощении процедуры  расторжения трудового договора (контракта), документальном подтверждением причин

 

 

увольнения и в строгом  соблюдении установленного для таких  случаев порядка. Если работник, увольняемый  по основаниям статьи 71 ТК РФ, оспаривает решение администрации и при  этом ссылается на какие-либо причины, препятствующие надлежащему выполнению трудовых обязанностей (неисправность  оборудования, несвоевременное обеспечение  сырьем и материалами и т. д.), администрации  следует подвергнуть доводы работника  тщательной проверке и документально  их опровергнуть или признать. В  последнем случае наиболее целесообразными  будут отмена администрацией ранее  принятого решения о расторжении  трудового договора (контакта) и  восстановление работника на прежней  работе с соответствующим зачетом  срока испытания, поскольку при  рассмотрении дела в суде, прежде всего  подлежит выяснению конкретная причина  несоответствия работника порученной ему работе, обстоятельства, предшествовавшие увольнению, и доводы работника, на которых основываются его требования о признании увольнения незаконные.