Особливості клірингу за наслідками біржових торгiв

ОСОБЛИВОСТІ КЛІРИНГУ ЗА НАСЛІДКАМИ БІРЖОВИХ ТОРГІВ

Незважаючи на гостру практичну  потребу, тема клірингу не знайшла системного відображення у чинному законодавстві  та нормативному регулюванні. Саме це дозволяє українським депозитаріям роками здійснювати переказ грошових коштів за договорами, укладеними на біржі, не очікуючи, доки ДКЦПФР за погодженням з НБУ нарешті затвердить Правила та операційні стандарти грошового клірингу (відповідно до абз. 3 п. 3 ст. 8 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні») [1], а кліринг за договорами не здійснювати зовсім. При цьому депозитарії досить непогано заробляють на цій послузі.

Закон України «Про фінансові  послуги та державне регулювання  ринків фінансових послуг» [2] визначає кліринг як фінансову послугу, але не дає навіть його визначення. В Законі України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» [1] міститься наступне визначення клірингу: «кліринг – отримання, звірка та поточні оновлення інформації, підготовка бухгалтерських та облікових документів, необхідних для виконання угод щодо цінних паперів, визначення взаємних зобов’язань, що передбачає взаємозалік, забезпечення та гарантування розрахунків за угодами щодо цінних паперів». Закон України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні” [3] містить дещо інше визначення, яке, втім, принципово не відрізняється від попереднього: «кліринг – механізм, що включає збирання, сортування, реконсиляцію та проведення взаємозаліку зустрічних вимог учасників платіжної системи, а також обчислення за кожним із них сумарного сальдо за визначений період часу між загальними обсягами вимог та зобов’язань». Проект Закону України «Про товарну біржу» містить більш повне та виважене визначення клірингово-розрахункової діяльності – «визначення взаємних зобов’язань учасників біржового товарного ринку за біржовими угодами, створення системи гарантій з виконання зобов’язань за біржовими угодами та організація проведення розрахунків між учасниками біржового товарного ринку». На цей проект можна було б не звертати увагу (був прийнятий за основу Верховною Радою України 09.07.2003 р., але знятий з розгляду 03.03.2004 р.), якщо б його положення щодо організації клірингу за наслідками біржових торгів не знайшли відображення в положеннях Закону України «Про державну підтримку сільського господарства в Україні» стосовно діяльності Аграрної біржі.

В Законах України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» [4], «Про цінні папери та фондовий ринок» [5], а також у Положенні «Про розрахунково-клірингову діяльність за договорами щодо цінних паперів» [6] використовується синтетичний термін – «розрахунково-клірингова діяльність». Це призводить до змішення понять клірингу та розрахунків (settlement) та функціональної плутанини між біржовою, депозитарною, кліринговою та платіжною системами.

Безумовно, кліринг –  це окрема операція, яка не включає  в себе розрахунки в цінних паперах  або переказ грошових коштів. Кліринг  передує переказу коштів та поставці фондових цінностей. Необхідно підкреслити (і це дуже важливо для подальшого аналізу проблеми), що кліринг (клірингова система) здійснює координування всього подальшого процесу проведення розрахунків  за договорами, укладеними на фондовій біржі за участю як депозитаріїв (депозитарної системи), так і платіжної системи (в тому числі банків). Причому  законодавство чітко розрізняє  кліринг з цінними паперами, кліринг  з грошовими коштами та кліринг  з товарними цінностями. Визначення клірингу це не просто данина юридичній казуїстиці, а основа подальшого розмежування між суб’єктами, що беруть участь у клірингу. Кліринг означає усі дії з моменту набуття зобов’язань за угодою до моменту розрахунків за угодою. Кліринг необхідний для пришвидшення торгів у ході завершення основної угоди.

Які суб’єкти і з якими  активами відповідно до діючого законодавства  України можуть здійснювати кліринг?

Виходячи з норм діючого  законодавства [1, 3, 4, 7, 8], можна зробити  висновок, що функції клірингу покладаються на наступні установи:

1) кліринг у цінних  паперах можуть здійснювати фондові  біржі та депозитарії (п. 1 ст. 8 Закону [1] зазначається, що «кліринг та розрахунки за угодами щодо цінних паперів здійснюються виключно депозитаріями, які забезпечують поставку цінних паперів на рахунки зберігачів у депозитарії з одночасною оплатою грошових коштів на рахунках зберігачів»);

2) кліринг і розрахунки  за похідними (деривативами) можуть  здійснювати фондові біржі, які  повинні вести облік цих похідних;

3) грошовий кліринг можуть  здійснювати фінансові установи–члени  платіжних систем (банки та не  банки) за наявності дозволу  НБУ.

Що ж мається на увазі  під терміном «розрахунки за угодами щодо цінних паперів»? Цей термін прямо пояснюється в ст. 1 цього ж Закону: «депозитарна діяльність – надання послуг щодо зберігання цінних паперів незалежно від форми їх випуску, відкриття та ведення рахунків у цінних паперах, обслуговування операцій по цих рахунках (включаючи кліринг та розрахунки за угодами щодо цінних паперів) та обслуговування операцій емітента щодо випущених ним цінних паперів». Тобто, термін «розрахунки за угодами щодо цінних паперів» для депозитаріїв цінних паперів обмежується виключно розрахунками саме в цінних паперах, що цілком логічно – хто веде рахунки, той і може здійснювати розрахунки – за аналогією з грошовими розрахунками (переказом коштів)

Тема клірингу загострилася, коли ВАТ «Українська біржа» впровадила технологію «центрального контрагента» (Central Counterparty – ССР). Нормативна неврегульованість клірингу призвела до того, що функції ССР в Україні почав виконувати звичайний торговець цінними паперами (ТОВ «Український центральний контрагент»), а мотивами впровадження технології стали, по-суті, наявність відповідних технічних можливостей у ВАТ «Українська біржа» та унеможливлення ідентифікації контрагента за наслідками торгів.

Втім, у світі функції  ССР дещо інші – це максимальне  зниження ризиків розрахунків, здешевлення  плати за трансакції та надання додаткових операційних можливостей учасникам  розрахунків. Причому ССР – це не спосіб розрахунків, а виключно технологія так званого «централізованого  клірингу», а особа, що акумулює на себе ризики – це не звичайний брокер, а нормативно врегульована послуга  клірингової організації. Вочевидь, статус ССР – це статус технічної  сторони в договорі, що укладається  на біржі, яка не має економічного зиску за цими договорами. Але це вже відноситься до сфери дії  цивільного права. Ситуація потребує якнайшвидшого  врегулювання, оскільки клірингова технологія ССР є також умовою інтеграції з міжнародними фінансовими ринками, не меншою, ніж центральний депозитарій.

Однак проблеми клірингу не обмежуються ССР.

Діюче Положення про розрахунково-клірингову діяльність за договорами щодо цінних паперів [6] класифікацію видів клірингу і технологію клірингу як раз не розглядає.

Діюче законодавство, що регулює  клірингову діяльність, має яскраво  виражений галузевий (фрагментарний) характер. Це знаходить своє відображення у тому факті, що на кожному з сегментів  фінансового та товарного ринку  склалося відмінне регулювання подібних відносин.

І, нарешті, центральна проблема як клірингу, так і розрахунків  за договорами щодо цінних паперів, –  нівелювання ризиків завершення розрахунків за зобов’язаннями, що виникли внаслідок укладення  договорів або проведення клірингу за ними. Необхідно виключити можливість накладення арешту або звернення  стягнення на активи, призначені для  забезпечення розрахунків за наслідками біржових торгів, тобто, активи, заблоковані  на рахунках в цінних паперах та в грошових коштах.

Ситуація, що склалася на ринку  депозитарних послуг, підштовхує до зниження ризиків депозитарної діяльності, а  отже – відокремлення клірингової  діяльності та діяльності з переказу коштів від депозитарної.

Вкрай необхідним елементом  удосконалення інфраструктури фондового  ринку, забезпечення його ефективного  функціонування, можливості інтеграції з іноземними ринками капіталу є  впровадження в Україні сучасної моделі клірингу за наслідками біржових торгів. Для цього необхідно прийняти спеціальний Закон України «Про кліринг та клірингову діяльність в  Україні», який буде відноситися до сфери дії цивільного права в  частині регулювання відносин, що виникають при здійсненні клірингу та клірингової діяльності, а в  частині визначення повноважень  органу (органів), що здійснюють нагляд за кліринговими установами та нормативне регулювання, – до дії адміністративного  права). Причому цей закон бажано приймати одночасно з Законом  України «Про систему депозитарного  обліку», який повинен визначити  функції Центрального депозитарію.

Цим Законом повинно бути врегульовано:

1) поняття клірингу як окремого виду діяльності на фондовому ринку незалежно від виду активу (цінні папери, деривативи, грошові кошти) щодо якого здійснюється кліринг;

2) вимоги до клірингових  установ, центрального контрагента;

3) впорядкування видів  клірингової діяльності, в першу  чергу – централізованого клірингу, в т.ч. на строковому ринку;

4) умови суміщення клірингової  діяльності (її видів) з іншими  видами фінансових послуг;

5) ліцензування клірингової  діяльності незалежно від того, чи здійснюється кліринг за  договорами, що укладені на фондовому  або товарному ринку;

6) закріплення правового  статусу клірингового рахунку,  що повинен відкриватися в  Центральному депозитарії (комерційних  банків або НБУ);

7) впорядкування заходів  щодо зниження ризиків при  проведенні клірингу (створення  пулу гарантій установ учасників  клірингу, страхових гарантійних  фондів, встановлення вимог до  учасників клірингу).