Захист інтелектуальної власності в рекламі

     Основним  із способів судового захисту цивільних прав є відшкодування збитків, заподіяних протиправними діями порушника. За загальним правилом будь-яка особа, якій завдано збитків внаслідок порушення її цивільних прав, має право на їх відшкодування. Збитками визнаються:

     1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або вимушена зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

     2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

     Збитки  відшкодовуються у повному обсязі, якщо законом або Договором не передбачене відшкодування у  меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала завдяки цьому доходи, то розмір збитків, що відшкодовуються потерпілій особі у зв'язку з неодержанням нею доходів, не може бути меншим від тих доходів, що їх одержав порушник права.

     ЦК  України передбачає також компенсацію  моральної шкоди. У випадках, передбачених законом або договором, особа має право на компенсацію моральної шкоди, завданої їй у зв'язку з порушенням її права. Моральна шкода полягає у:

     1) фізичному болю, якого фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

     2) душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою як щодо неї самої, так і до членів її сім'ї та близьких родичів;

     3) душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку зі знищенням чи пошкодженням її майна;

     4) приниженні честі, гідності і ділової репутації фізичної або юридичної особи.

     Компенсація моральної шкоди здійснюється у  грошах або іншому майні.

      2. Використання об’єктів інтелектуальної власності та їх захист в рекламі

     ТОВАРНИЙ  ЗНАК

     Порядок використання товарних знаків регламентується  Законом України. Товарний знак -позначення, здатне відрізняти однорідні товари різних виробників. Фактично саме товарний знак є основним об'єктом реклами й у результаті залишається в пам'яті споживачів. Власник товарного знаку має виключне право користуватися й розпоряджатися їм, а також забороняти його використання третім особам. Ніхто не може використати охоронюваний товарний знак без дозволу його власника.

       Звичайно саме рекламодавець  є правовласником відносно  товарного знака, зареєстрованого у встановленому порядку. Однак іноді в рекламі незаконно використають товарний знак, що належить іншій особі. Найчастіше  це відбувається тоді, коли рекламодавець не знає про наявність у третьої особи прав на представлене в рекламі позначення або він свідомо прагне скористатися популярністю й популярністю чужого товарного знаку, рекламуючи товар з подібним позначенням.

     Порушенням  прав власника товарного знаку зізнається будь-яке несанкціоноване їм введення в господарський обіг товару, позначеного точно таким же або подібним з ним до ступеня змішання позначенням, або самого позначення у відношенні однорідних із зазначеними у свідченні товарами. Наприклад, до таких дій може ставитися пропозиція до продажу товару, незаконно позначеного чужим товарним знаком. Таким чином, якщо товарний знак або подібне з ним позначення використаються ким-небудь у рекламі без дозволу правовласника, те сама реклама буде  самостійним порушенням виключних прав. За такі дії може наступити цивільно-правова, а в деяких випадках адміністративна й кримінальна відповідальність. При цьому порушником буде  рекламодавець (навіть якщо він сам не робить товари), оскільки саме він уводить товарний знак і товар у господарський оборот і відповідає за зміст інформації, надаваної для створення реклами. Але якщо яке-небудь позначення було незаконно уведене й з'явилося вже в процесі підготовки й оформлення реклами, те не можна виключати можливість залучення до відповідальності рекламовиробника.

     У випадку порушення власник товарного знаку вправі жадати від порушника припинення порушення, відшкодування збитків, публікації судового рішення із метою відновлення ділової репутації й здійснення деяких інших дій.

     Таким чином, порядок використання в рекламі  товарних знаків полягає в тім, що їх може використати тільки правовласник (власник, ліцензіат на підставі ліцензійного договору) або будь-яка особа, але тільки якщо даний товарний знак ще не одержав.

     Однак Закон України "Про рекламу" не допускає й несумлінну рекламу, що вводить споживачів в оману щодо рекламованого товару за допомогою імітації (копіювання або наслідування) загального проекту, тексту, рекламних формул, зображень, музичних або звукових ефектів, використовуваних у рекламі інших товарів. Тому в деяких випадках використання позначень (звукових, образотворчих і ін.), які вже використалися в рекламі іншими, не допускається, навіть якщо вони не зареєстровані як товарні знаки.

     Законом "Про рекламу" забороняється  також свідомо помилкова реклама, тобто  реклама, що навмисне вводить споживачів в оману. Оскільки не вказується, щодо чого споживач не повинен уводитися в оману, те варто визнати, що використання в рекламі чужого товарного знаку або подібного з ним до ступеня змішання позначення відповідає ознакам свідомо помилкової реклами.

     Порушенням  закону "Про рекламу" є також  недостовірна реклама, тобто  реклама, у якій присутні не відповідної дійсності  відомості, зокрема , відносно  товарного  знака. Виробник, наприклад, не вправі вказувати в рекламі за допомогою попереджувального або іншим способом на те, що знак зареєстрований, якщо в дійсності він не внесений до Державного реєстру товарних знаків.

     Слід  також зазначити, що всі зазначені  дії, крім того, що вони порушують закон "Про рекламу" і закон "Про  товарні знаки", можуть бути визнані несумлінною конкуренцією на підставі Закону України "Про конкуренцію й обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках".

     У зв'язку з вищесказаним можна порадити виробникам використати тільки свої позначення й піклуватися про їхню охорону. І закон "Про товарні знаки" надає досить більші можливості для захисту законних інтересів у сфері реклами, оскільки як  товарні знаки можуть виступати й реєструватися не тільки логотипи, назви, етикетки, але й рекламні слогани, звукові позначення. Це дозволяє виробникам найбільше ефективно просувати свій товар на ринок, використовуючи в рекламі товару оригінальні позначення, що є об'єктами виключних прав. Наприклад, як  товарний знак для кава був зареєстрований фрагмент твору Чайковського.

     Багато  в чому все вищесказане може ставитися  й до фірмового найменування, оскільки воно також є засобом індивідуалізації й об'єктом виключних прав.

     ФІРМОВЕ НАЙМЕНУВАННЯ

     З фірмовим найменуванням правова  ситуація трохи складніше. Так, одна організація вказала своє найменування  англійською мовою на вивісці перед входом у займане приміщення, оскільки її уставом передбачався такий варіант використання фірмового найменування. Антимонопольний орган визнав, що вказівка найменування організації в місці її знаходження таким способом відповідає загальному визначенню реклами, сформульованому в законі "Про рекламу". Тому фірмове найменування повинне бути зазначене українською мовою. Організація звернулася за захистом своїх прав в Арбітражний суд, що залишив рішення антимонопольного органа в силі. Апеляційна інстанція обоє рішення скасувала, керуючись тим, що розміщення вуличної вивіски з фактичним найменуванням юридичної особи у входу є загальнопоширеною практикою й відповідає усталеним звичаям ділового обороту. Фірмове найменування індивідуалізує юридичних осіб як учасників цивільно-правових і публічно-правових відносин, його вказівка на вивісці (табличці) за місцем перебування переслідує нерекламні цілі й не може розглядатися як реклама. Тому в таких випадках не повинні пред'являтися вимоги вказівки фірмового найменування українською мовою .

     ОБ'ЄКТИ ПАТЕНТНИХ ПРАВ

     У рекламованих товарах часто втілюються об'єкти патентних прав: винаходу, корисні  моделі (поліпшення засобів виробництва, предметів споживання, а також  їхніх складових частин), промислові зразки (рішення зовнішнього вигляду). У телевізійній і іншій рекламі ми часто бачимо лікарські препарати, пристрої й інші об'єкти, які запатентовані як винаходи, а також різні вироби, зовнішній вигляд яких запатентований як промисловий зразок.

     Патентовласникові належить виключне право на використання охоронюваних патентом винаходу, промислового зразка, корисної моделі. При цьому під використанням розуміються введення в господарський оборот створеного із застосуванням винаходу, корисної моделі, промислового зразка продукту або застосування охоронюваного патентом способу.

     Несанкціоноване виготовлення, застосування, ввіз, пропозиція до продажу, продаж, інше введення в  господарський оборот або зберігання із цією метою продукту, що містить запатентований винахід, корисну модель, промисловий зразок, а також застосування запатентованого способу - все це є порушенням виключного права патентовласника. Порушенням також є введення в господарський оборот або зберігання із цією метою продукту, виготовленого безпосередньо способом, охоронюваним патентом на винахід.

     Таким чином, сама реклама продукту, що містить  захищений патентним законодавством об'єкт, подання його на виставці можуть бути порушенням виключних прав патентовласника, якщо здійснюється без його дозволу.

     Дозвіл  оформляється висновком ліцензійного договору. Дії одержувача прав (ліцензіата), прямо не передбачені договором, не дозволені законом або існуючою практикою, є порушенням патентних  прав. Тому дозвіл на рекламу варто  включати в ліцензійний договір, якщо сторони порахують ця умова істотним.

     У патентному праві найважливішим  поняттям, що визначає патентоспроможність, є новизна, тобто  невідомість  зі світового рівня техніки, у  який включаються всі відомості, що стали загальнодоступними у світі до дати подачі заявки. Реклама може бути засобом розкриття тих відомостей, з обліком яких визначається новизна, а відносно  винаходу -і винахідницький рівень. У силу цього іноді (особливо за рубежем) рекламу використають для того, щоб виключити можливість патентування конкурентами тих або інших рішень, розкриваючи важливу інформацію.

     Указувати в рекламі на те, що продукт захищений  патентом, можна тільки в тому випадку, якщо це відповідає дійсності. У противному випадку така реклама буде  недостовірної й уважатися актом несумлінної конкуренції.

     Іноді патентом захищаються самі рекламні носії (стенди й т.д.).

     Щоб створити якісну рекламу, необхідно  прикласти певні творчі зусилля. Ці зусилля приводять до того, що реклама стає творчим добутком, вираженим у якій-небудь об'єктивній формі, а значить - об'єктом авторського права. Часто при створенні реклами використають добутки, створені ким-небудь раніше.

     Реклама може повністю або частково бути об'єктом авторського права й суміжних прав. У цьому випадку авторські права й суміжні права підлягають захисту. У яких же випадках реклама є об'єктом авторського права?

     Відповідно  до  зазначеного закону авторське  право поширюється на добутки  науки, літератури й мистецтва, що є  результатом творчої діяльності, незалежно від призначення й достоїнства добутку, а також від способу його вираження. Про творчу діяльність при створенні добутку говорить аналогічна ознака результату, що виражається в оригінальності (неповторності) добутку. Саме тому в рекламі, як і в будь-якому добутку, авторським правом не охороняються ідеї, методи, способи, концепції, факти, а також інші неоригінальні елементи, які можуть з'явитися при паралельній творчості.

     Реклама може представлятися у формі наступних  об'єктів авторського права, прямо  зазначених у Законі про авторське право, або містити їх:

• літературних творів (оригінальні рекламні повідомлення, що стосуються фізичну або юридичну осіб, товарів, ідей, починань, виражені письмово або усно);
• музичних творів;
• аудіовізуальних творів (наприклад, рекламні відеоролики);
• творів живопису, скульптури, графіки, дизайну, коміксів і інших творів образотворчого мистецтва (наприклад, зовнішня реклама);
• фотографій (наприклад, фотографії товару в друкованих рекламних виданнях);
• інших творів, перелік яких не закритий.

     Слід  зазначити, що не є об'єктом авторського  права повідомлення, що мають інформаційний  характер. Тому якщо рекламне повідомлення не виражене в оригінальній формі, а  лише повідомляє про достоїнства  товару, то воно не охороняється авторським правом.