Комерційна таємниця: правова природа та підходи до регулювання

І. ВСТУП

Захист інтелектуальних  здобутків у сфері торгового  обігу, підприємницької діяльності є важливою основою та умовою розвитку інновацій, вдосконалення економічних  процесів, технологій, упровадження нових  досягнень у комерційну практику. Правовий захист комерційної таємниці покликаний стимулювати розвиток у  тих сферах, де патентний захист є слабким або взагалі неможливим.

Визнання інформації комерційною  таємницею та використання можливостей  правового режиму її охорони дозволяє:

1) забезпечити охорону  об’єктів виключних прав (результатів  інтелектуальної діяльності), які  потребують передбаченої законодавством  реєстрації, до проведення такої  реєстрації. Так, отримання патенту  є достатньо тривалим процесом, у ході якого існує необхідність  зберегти конфіденційну інформацію  у таємниці до того моменту  як на неї буде поширено  патентну охорону, а також ту  інформацію, яка не охоплюється  патентним захистом;

2) забезпечити правову  охорону тих продуктів інтелектуальної  діяльності, які мають комерційну  цінність, але не можуть у силу  об’єктивних причин отримати  охорону відповідно до законодавства  про промислову власність або  авторські і суміжні права.  Деякі такі продукти взагалі  є не патентоспроможним, оскільки  не мають новизни винаходу (наприклад,  списки клієнтів), але мають комерційну  цінність і тому можуть отримати  охорону в рамках режиму комерційної  таємниці;

3) обрати простіший та  менш витратний (порівняно, наприклад,  із захистом об’єктів промислової  власності) спосіб охорони комерційно  цінних результатів інтелектуальної  діяльності шляхом поширення  на відповідну інформацію режиму  комерційної таємниці;

4) забезпечити безстрокову  охорону конфіденційної інформації. Будь-який патентний режим надає  обмежений у часі захист, по  завершенні якого будь-хто може  використовувати запатентовану  інформацію за своїм бажанням. Тоді як охорона комерційної  таємниці триває настільки довго,  наскільки зберігаються умови  існування режиму комерційної  таємниці, хоча б і вічно.

Комерційна таємниця має  таке значення для охорони результатів  інтелектуальної діяльності в процесі  комерційної діяльності суб’єктів  господарювання:

• стимулює підвищення ефективності господарської діяльності. Відсутність правової охорони комерційної таємниці гальмує розвиток інновацій, упровадження новаторських рішень, якісний розвиток економічних процесів тощо;
• зменшує операційні невиробничі витрати суб’єктів господарювання на фізичний захист цінної інформації у вигляді охоронних засобів – шифрування, матеріальних перешкод та ін. Правові засоби збереження в таємниці комерційної інформації таким чином є дієвішим та менш витратним інструментом охорони порівняно з неправовими, матеріальними засобами;
• зменшує ризики ведення бізнесу, пов’язані з ненадійністю трудових контрактів, які не містять застереження про збереження комерційної таємниці, можливістю "викрадення" комерційних секретів конкурентами тощо;
• підвищує інвестиційну привабливість національної економіки. Відсутність або неефективність системи охорони комерційної таємниці в національному законодавстві є додатковим стримуючим чинником для надходження іноземних інвестицій.

Отже, встановлення правових основ, закріплення дієвих механізмів охорони комерційної таємниці слід розглядати як важливий елемент правового  забезпечення підприємницької діяльності в будь-якій країні.

 
ІІ. ПОНЯТТЯ, ПРАВОВА ПРИРОДА ТА ОЗНАКИ КОМЕРЦІЙНОЇ ТАЄМНИЦІ

"Комерційні таємниці" віднесені Цивільним кодексом  України (ст. 420) до об’єктів права  інтелектуальної власності. Іншою  статтею кодексу (ст. 177) до об’єктів  цивільних прав включені "результати  інтелектуальної, творчої діяльності, інформація". Якою ж є правова  природа комерційної таємниці  та інформації, що її становить?

Комерційною таємницею, відповідно до статті 505 Цивільного кодексу України (ЦКУ), є "інформація, яка є секретною  в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які  звичайно мають справу з видом  інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка  законно контролює цю інформацію". Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені  до комерційної таємниці.

Отже, вітчизняним законодавством комерційну таємницю віднесено до інституту  т.зв. права інтелектуальної власності, тобто сукупності виключних прав на нематеріальні об’єкти, що є результатом  інтелектуальної діяльності, у тому числі творчої, та інших прирівняних  до них об’єктів. Права на комерційну таємницю є різновидом прав інтелектуальної  власності (виключних прав). При цьому  комерційна таємниця ототожнюється  із самою інформацію і не розуміється  як правовий режим захисту такої  конфіденційної інформації. Відповідно, для означення самого правового  режиму слід вживати термін "виключні права (права інтелектуальної власності) на комерційну таємницю".

У зв’язку з цим слід звернути увагу на типову помилку, властиву застарілому українському інформаційному законодавству, яке відносить інформацію до об’єктів речового права власності. Інститут права власності, що використовується вже кілька тисячоліть, відноситься  до речей, обмежених у просторі –  природних об’єктів та результатів  матеріального виробництва. Право  власності закріплює абсолютне  право на речі. Цей правовий режим  не можливо поширити на нематеріальні  об’єкти, оскільки матеріальний об’єкт обмежений в просторі, і його використання пов’язане з фактичним володінням. "Володіння" на нематеріальний об’єкт існувати не може, тому він може бути використаний одночасно необмеженим  колом осіб. Розпорядження нематеріальним об’єктом може суміщатись зі збереженням  права використання за першоволодільцем[1] та наділенням правом використання кількох осіб.

Юридична конструкція "інтелектуальної  власності" виникла у зв’язку  з об’єктивною необхідністю закріплення  абсолютних прав на нематеріальні результати інтелектуальної діяльності, аналогічних  праву власності за функціями, але  відмінних за юридичним змістом. Це було обумовлено необхідністю введення результатів інтелектуальної діяльності в комерційний обіг, що викликало  потребу в дієвих правових інструментах охорони прав на ці результати. Вдалішим терміном для характеристики особливих  прав на нематеріальні результати інтелектуальної  діяльності, у тому числі на комерційну таємницю, є "виключні права", що вживається у національному законодавстві  та міжнародних актах.

Українське законодавство (що властиво й іншим країнам та окремим міжнародним актам) містить  положення щодо захисту комерційної  таємниці також в нормативно-правових положеннях, що стосуються захисту  від недобросовісної конкуренції[2]. При цьому до дій, що являють собою недобросовісну конкуренції, відноситься "неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці". Але в контексті характеристики правового режиму комерційної таємниці захист від недобросовісної конкуренції слід розглядати лише як один із способів захисту прав на комерційну таємницю, що не змінює її сутності.

 
Ознаки  комерційної таємниці

Систему характерних рис, ознак комерційної таємниці можна  поділити на кілька груп: 1) ті, що стосуються властивостей самого об’єкту; 2) ті, що відносяться до умов його правової охорони; 3) та інші.

1) Нематеріальність: 1. Комерційній таємниці властиві всі ознаки нематеріального об’єкту – можливість одночасного використання необмеженим колом осіб, відсутність фізичної амортизації тощо. 2. Має значення зміст, сутність нематеріального об’єкту, тобто самі відомості, які становлять комерційну таємницю, а не форма їх зовнішнього представлення (на відміну від авторського права). Тобто комерційна таємниця є об’єктом виключних прав, для якого визначальним є сутність результату інтелектуальної діяльності. Відповідно, об’єкт, який має цінність у силу своєї сутності, а не форми, може бути створений повторно, незалежно від першого творця, іншою особою. Тому для встановлення правової охорони необхідні спеціальні заходи з відокремлення об’єкту.

Результат інтелектуальної  діяльності: від інформації, що становить комерційну таємницю, не вимагається, щоб вона являла собою обов’язково результат творчої діяльності (остання є різновидом інтелектуальної діяльності та передбачає створення якісно нового об’єкту), як це наприклад необхідно для винаходу.

Конфіденційність  інформації, що становить комерційну таємницю: Інформація, на яку правомірно поширено режим комерційної таємниці, є різновидом конфіденційної інформації. Остання, у свою чергу, протиставляється за режимом доступу відкритій інформації.

Слід відзначити невдалу  класифікацію, що міститься в Законі України "Про інформацію", та виділяє  за режимом доступу відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом "за своїм правовим режимом" поділяється  Законом на конфіденційну ("відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні  окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов") та таємну інформацію ("інформація, що містить  відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі"). За цією класифікацією, відомості, що становлять комерційну таємницю, можуть бути віднесені  до обох різновидів "інформації з  обмеженим доступом". Очевидно, що Закон "Про інформацію" потребує перегляду, зокрема, у частині класифікації видів інформації з обмеженим  доступом.

2) Ознаки комерційної  таємниці, що властиві їй в  силу самої сутності об’єкту,  обумовлюють особливі умови надання  об’єкту правової охорони. Цими  умовами є: відсутність загальновідомості,  відсутність загальнодоступності,  оборотоздатність, відсутність потреби  реєстрації об’єкту.

Відсутність загальновідомості полягає в тому, що інформацією володіє обмежене коло осіб, хоча й не обов’язково одна особа. Однією і тією ж інформацією або навіть аналогічною інформацією можуть одночасно володіти декілька осіб – але визначальним є те, щоб коло цих осіб було обмеженим. Ця умова виконує також функцію відокремлення об’єкту, що є необхідним для його економічного обігу. Саме незагальновідомість є вихідною для встановлення охорони змістовного об’єкту, яким є комерційна таємниця, за відсутності його спеціальної реєстрації.

Ця ознака вказує також  на особливості суб’єктів права  на комерційну таємницю. По-перше, оскільки змістовний нематеріальний об’єкт може бути створений незалежно одна від  одної кількома особами і за відсутності  реєстраційної системи закріплення  права, первинне право на один і той  же (або аналогічний) об’єкт може одночасно  належати кільком особам. Інакше кажучи можлива множинність правоволодільців на один і той же об’єкт нематеріального  характеру[3]. По-друге, якщо є допустимим закріплення первинного майнового права на об’єкт за кількома особами, то відсутнє право авторства на цей об’єкт. Жоден із суб’єктів не має права авторства, яке як абсолютне право може належати лише одній особі. Відповідно, підставою закріплення первинних майнових прав на об’єкт охорони (права на використання відомостей та розпорядження правом) є не авторство, але належність ресурсів, завдяки яким було отримано результат, тобто ці виключні права закріпляються за суб’єктом, в особисту сферу якого входить цей матеріальний, кадровий, організаційний та інший ресурс. І, по-третє, первинним володільцем майнових прав на комерційну таємницю може бути не лише фізична, але й юридична особа (творчість не є обов’язковою ознакою об’єкту).

Розвиває попередню умову  ознака відсутності загальнодоступності  інформації, яка становить комерційну таємницю. Незагальнодоступність означає  відсутність вільного доступу до інформації на законній підставі. Особи, які допущені до таємниці, повинні  бути зобов’язані не розголошувати  їх.

Саме з цією ознакою  пов’язують вимогу до правоволодільця (володільця виключних прав на інформацію, яка становить комерційну таємницю) вживати заходів для збереження секретності, незагальновідомості, конфіденційності інформації. Ці заходи можуть мати різний характер: 1) посадові особи та працівники правоволодільця повинні нести  обов’язок дотримуватись службової  таємниці; особам, які мають доступ до комерційної таємниці, слід повідомити про їхній обов’язок не розголошувати  відомості третім особам, про віднесення відомостей до службової таємниці та відповідальність за розголошення; 2) правоволоділець  повинен закріплювати в контрактах зі своїми контрагентами, яким він передає  конфіденційні відомості, їхній  обов’язок утримуватись від передачі цих відомостей третім особам, повідомляти  контрагентів, що певні відомості  складають комерційну таємницю; 3) правоволоділець  повинен вжити заходів для  запобігання несанкціонованому  доступу третіх осіб до конфіденційної інформації, наприклад перешкоджати промисловому шпіонажу.

Оборотоздатність об’єкту передбачає його комерційну цінність, тобто можливість отримання економічної вигоди від введення його в оборот. Іншими словами, оборотоздатність передбачає значимість інформації для положення правоволодільця на ринку, тобто її корисність. Передумовами оборотоздатності є незагальновідомість та незагальнодоступність.

Особливість наведених умов або критеріїв охороноздатності комерційної таємниці полягає в  тому, що перевірка їх наявності  здійснюється не в порядку спеціальної  попередньої процедури, а лише тоді, коли право на комерційну таємницю порушується або заперечується.

Інформація, яка становить  комерційну таємницю, не потребує офіційного визнання її охороноздатності, реєстрації чи дотримання інших формальних процедур для поширення на неї правової охорони. Проте, це не означає повну відсутність потреби фіксації нематеріального результату інтелектуальної діяльності на матеріальному носії для їх ідентифікації, і насамперед для використання в якості засобу доведення при вирішенні суперечок. Адже для охорони комерційної таємниці необхідно мати відомості, достатні для її ідентифікації, тому вони мають бути зафіксовані на матеріальному носії (зразок, електронна форма, відео-, звукозапис та ін.), доступному для сприйняття третіми особами (відповідно, усна форма є недостатньою).

3) Іншою ознакою комерційної  таємниці є необмеженість строку її захисту. Право на комерційну таємницю зберігається до того часу, доки зберігається фактична монополія особи на інформацію, що її утворює, а також наявні передбачені законом умови її охорони.

Комерційній таємниці властива також універсальність порівняно з іншими об’єктами виключних прав. Якщо під винаходом, промисловим зразком, товарними знаками тощо розуміється цілком визначений результат інтелектуальної діяльності, то під поняття комерційної таємниці можна підвести найрізноманітніші відомості "технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру". Особа може віднести до комерційної таємниці навіть потенційно патентоспроможні рішення, які правоволоділець не бажає оприлюднювати та патентувати.

Хоча держава в окремих  винятках має можливість обмежити свободу  поширення конфіденційності на інформацію в цілях захисту суспільних інтересів (див., наприклад, постанова Кабінету Міністрів України "Про перелік  відомостей, що не становлять комерційної  таємниці" від 09.08.1993 р. № 611). Але і  в цьому випадку слід розмежовувати  інформацію, яку не можна відносити  до комерційної таємниці, та інформацію, яку можна визнавати конфіденційною, але доступ до якої на підставі закону мають представники органів державної  влади.

 
Права та обов’язки володільця прав на комерційну таємницю

Однією з функцій інституту  виключних прав (інтелектуальної  власності) є встановлення правового  режиму стосовно результатів інтелектуальної  діяльності. Ця функція реалізується шляхом закріплення за правоволодільцем виключних прав на об’єкт інтелектуальної  власності.

З природи комерційної  таємниці як об’єкту інтелектуальної  власності випливають такі основні  правомочності володільця таємниці:

• право на використання комерційної таємниці;
• право розпорядитися цим правом на використання ("право дозволяти використання комерційної таємниці" згідно зі ст. 506 ЦКУ та право відчуження виключних прав за договором новому володільцю);
• право розкрити комерційну таємницю;
• право захисту прав на комерційну таємницю (у статті 506 ЦКУ згадується один із способів такого захисту – "право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці").

Право на використання комерційної таємниці включає ті ж фактичні дії, що встановлені для інших змістовних об’єктів права інтелектуальної власності. Володільцю комерційної таємниці належить виключне право використовувати її будь-яким законним способом, якщо тільки це право не було передано ним іншій особі за договором. Використанням комерційної таємниці слід вважати її застосування у виробничих, технічних, економічних, організаційних та інших цілях, зокрема у товарах, що виробляються, при виробленні товарів, при реалізації економічних та організаційних рішень тощо.

Право розпорядитися  правом використання комерційної таємниці випливає з особливостей використання виключних прав взагалі, під якими, на відміну від використання об’єктів речового права власності, розуміється не лише використання об’єктів цих прав самим правоволодільцем, але й надання дозволу на вчинення відповідних дій з використання третіми особами. Об’єктом цієї правомочності (на відміну від об’єкту використання) є не сама комерційна таємниця, але саме право на неї.

Існують дві форми такого розпорядження: 1) передача права, його відчуження, коли право у попереднього правоволодільця припиняється і  виникає у нового володільця; 2) надання  права використання, тобто дозвіл використовувати комерційну таємницю, що здійснюється шляхом видачі ліцензії (укладення ліцензійного договору), коли весь обсяг прав, що залишається  за межами ліцензії, зберігається у правоволодільця-ліцензіара.

Право розкрити комерційну таємницю є третьою правомочністю правоволодільця, яке є унікальним для комерційної таємниці, не властивим іншим об’єктам виключних прав. Це право також реалізується у двох формах: 1) можливість повідомити відомості, що складають комерційну таємницю, обмеженому колу осіб на умовах конфіденційності (комерційна таємниця зберігається та охороняється надалі); 2) можливість поширити ці відомості серед невизначеного кола осіб, розкрити їх, зробити загальнодоступними (комерційна таємниця припиняє свою дію, відомості перетворюються на загальновідомі, отже втрачається одна з умов охорони).

Однією з особливостей виключних прав на комерційну таємницю є те, що є можливою множинність  правоволодільців. Так, особа, яка стала  добросовісно та незалежно від інших  володільцем комерційної таємниці, набуває самостійних виключних  прав на відповідні відомості. Відповідно, кожен із законних володільців може самостійно та незалежно від інших  використовувати та розпоряджатися належними йому правами на комерційну таємницю, у тому числі розкрити її і зробити відомості загальнодоступними (це одночасно припинить права  всіх інших аналогічних правоволодільців). Ця особливість спонукала В.Дозорцева  назвати виключні права володільця комерційної таємниці квазіабсолютними, які можуть належати одночасно кільком  особам[4].

Іншим правом володільця прав на комерційну таємницю є право захищати свої виключні права, про яке йтиметься детальніше в розділі "Захист прав на комерційну таємницю та відповідальність за порушення режиму комерційної таємниці".

 
Виникнення  та припинення прав на комерційну таємницю

Правова природа прав на комерційну таємницю добре простежується при  характеристиці підстав та порядку  виникнення і припинення цих прав. Якщо у сфері матеріальних об’єктів (у силу обмеженості речей в  просторі) діє презумпція існування  абсолютного права на річ та належності цього права володільцю речі, то у сфері нематеріальних об’єктів діє зворотна презумпція – відсутність  абсолютного права на результат  духовної діяльності та існування свободи  його використання. Якщо для обмеження  абсолютного права на матеріальний об’єкт необхідною є спеціальна вказівка закону, то для нематеріальних об’єктів така вказівка необхідна для закріплення  абсолютних прав.

Оскільки нематеріальні  об’єкти необмежені в просторі, їх натуральні властивості, як уже зазначалось, допускають одночасне використання необмеженим колом осіб. Відповідно, свободу такого використання виключають або обмежують спеціальні юридичні конструкції – авторське право, патентне право, правила про дотримання таємниці особистої сфери, режим  комерційної таємниці тощо. За відсутності  цих винятків діє загальний принцип  свободи використання нематеріального  об’єкту.

Це можна яскраво показати на прикладі саме охорони комерційної  таємниці або, інакше кажучи, охорони  конфіденційної інформації, на яку  поширено режим комерційної таємниці, якщо розглядати режим правової охорони  комерційної таємниці з точки  зору обмеження гарантованого Конституцією України права на інформацію ("право  вільно збирати, зберігати, використовувати  і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір" – частина друга статті 34 Конституції). Так, згідно з частиною 3 статті 34 Основного Закону, здійснення права на інформацію може бути обмежене законом, зокрема, "для запобігання  розголошенню інформації, одержаної  конфіденційно". Ці положення розвиваються Цивільним кодексом України в  статті 302, яка вказує, що не допускається збирання інформації, яка є "державною  таємницею або конфіденційною інформацією  юридичної особи". Іншим прикладом  обмеження права на інформацію є  заборона збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди.

Ці особливості визначають порядок закріплення права на комерційну таємницю. На відміну від  авторського права, де підставою  виникнення права на результати творчої  діяльності є право авторства, для  комерційної таємниці права авторства  не існує. Відповідно до частини другої статті 506 ЦКУ, майнові права інтелектуальної  власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначила  інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. Творці комерційної таємниці не мають  права авторства в юридичному сенсі (хоча і є авторами в побутовому розумінні), їх персональний склад узагалі  може бути не визначений (наприклад, коли змістом таємниці є досвід та навички), а об’єкт може взагалі не бути результатом  творчої діяльності (наприклад, список клієнтів є результатом інтелектуальної, але не творчої, діяльності).

Якщо комерційна таємниця створена фізичною особою (не за трудовим або цивільно-правовим договором), то вона і є первинним володільцем  прав на неї. Якщо комерційна таємниця створена у зв’язку з виконанням трудового договору, то первинне право  належить працедавцю, якому належить ресурс (матеріальний та кадровий), за допомогою якого таємницю було створено. Якщо комерційна таємниця створена на підставі цивільно-правового договору, первинне право на об’єкт належить виконавцю за договором, а право, що передається замовнику, є похідним. При цьому майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать саме замовнику, що випливає зі ст. 506 ЦКУ.

Моментом виникнення прав на комерційну таємницю можна вважати момент вжиття особою, яка законно контролює інформацію, заходів для її збереження. При цьому права виникають лише в разі одночасної відповідності інформації та вжитих заходів іншим передбаченим ЦКУ ознакам комерційної таємниці (секретність, комерційна цінність, адекватність вжитих заходів охорони). Оцінка цієї відповідності здійснюється при вирішенні спору щодо наявності прав на комерційну таємницю.

Моментом припинення прав на комерційну таємницю слід вважати момент закінчення існування сукупності ознак комерційної таємниці (у нашому випадку, встановлених частиною першою статті 505 ЦКУ).

 
Комерційна  таємниця та службова таємниця

Комерційна та службова таємниці є різновидами конфіденційної інформації, відповідно мають спільні ознаки, хоча й є різними категоріями.

Комерційній та службовій  таємницям властиві незагальновідомість  і публічна недоступність, що пов’язано  із самою сутністю таємної інформації. Але, одночасно, вони належать до різних галузей права за своїм правовим режимом (перша – інститут цивільного права, друга – трудового та/або  адміністративного)[5].

Службова таємниця характеризує відносини між організацією та її працівником, що виникають з приводу інформації, яка отримана в службовому порядку (тобто у зв’язку з виконанням працівником своїх службових обов’язків) та відноситься до діяльності організації і її результатів. Службову таємницю складають відомості, які не повинні розголошуватись працівником у силу службових відносин, у тому числі в силу обов’язків, що мають трудовий або адміністративно-правовий характер. Підставою виникнення обов’язку дотримуватись конфіденційності інформації є трудовий договір. Суб’єктом обов’язку дотримуватись службової таємниці є фізична особа – посадова особа або працівник, який уклав трудовий договір з організацією. Порушення службової таємниці тягне за собою дисциплінарну відповідальність, яка також може полягати у відшкодуванні збитків.

Комерційна таємниця, у свою чергу, характеризує відносини: 1) між володільцем відомостей, що мають комерційне значення, та його контрагентом за правочином, якому ці відомості передані для використання і який зобов’язується не передавати ці відомості третім особам; 2) між володільцем відомостей та всіма третіми особами, які повинні утримуватись від несанкціонованого отримання цих відомостей, у разі якщо володілець вживає заходів для збереження їхньої конфіденційності. Підставою виникнення обов’язку дотримуватись конфіденційності інформації є цивільно-правовий правочин. Суб’єктом обов’язку дотримуватись комерційної таємниці є особа (фізична або юридична), яка отримала інформацію за цивільно-правовим правочином на умовах збереження її конфіденційності, або особа, яка вчинила делікт (тобто неправомірно отримала у володіння конфіденційну інформацію). Порушення комерційної таємниці тягне за собою цивільно-правову відповідальність особи – договірну або деліктну.

Службова таємниця є однією з умов комерційної таємниці, оскільки працівники організації, яка володіє  комерційною таємницею, повинні  не розголошувати ці відомості, відповідно, повинні дотримуватись службової  таємниці. Орган чи посадова особа  юридичної особи, які віднесли певні  відомості до комерційної таємниці, встановлюють обов’язок своїх працівників  не розголошувати ці відомості –  але вже в якості службової  таємниці. У цьому випадку, одні й  ті ж відомості будуть для працівників  службовою таємницею, а для третіх осіб – комерційною. З іншого боку, для службової таємниці не є обов’язковою наявність такої риси як комерційна цінність.

Отже, комерційна та службова таємниці охоплюються поняттям конфіденційної інформації, але різняться за своїм  правовим режимом та можуть мати різні  об’єкти (комерційна інформація та службова інформація).

 
Комерційна  таємниця та "ноу-хау"

Поняття комерційної таємниці є значно ширшим за своїм обсягом  ніж "ноу-хау" або "секрети таємниці". Комерційна таємниця включає у себе "ноу-хау" як один з можливих компонентів.

Під "ноу-хау" слід розуміти відомості про рішення у будь-яких сферах практичної діяльності (техніці, економіці, організації тощо), що допускає практичне використання та є придатним  для участі в економічному обігу  в силу невідомості та недоступності  невизначеному колу осіб. Пропоноване  рішення може являти собою як результат  нової розробки, так і вже накопичені з часом знання, досвід, навички. На відміну від інших видів  інформації, що можуть становити комерційну таємницю, "ноу-хау" полягає у  вирішенні практичної задачі, у рекомендації до дії, воно не має чисто пізнавального  або інформаційного характеру, це має  бути рішення, що допускає здійснення. Так, наприклад, не можна назвати "ноу-хау" систематизовану інформацію, клієнтську базу, яка проте цілком може бути захищена в якості комерційної таємниці.

Одне з найповніших  визначень терміну "ноу-хау" було запропоновано в проекті російського  Федерального закону "Про комерційну таємницю" (у варіанті, що був схвалений  Федеральними зборами та відхилений Президентом РФ у 1999 році):

"ноу-хау – охоронювані  в режимі комерційної таємниці  результати інтелектуальної діяльності, які можуть бути передані іншій  особі та використані нею на  законній підставі, у тому числі:

- неопубліковані науково-технічні  результати, технічні рішення, методи, способи використання технологічних  процесів та пристроїв, які  не забезпечені патентним захистом  відповідно до законодавства  або за рішенням особи, яка  володіє такою інформацією на  законній підставі;

- знання та досвід в  області реалізації продукції  і послуг, відомості про кон’юнктуру  ринку, результати маркетингових  досліджень;

- комерційні, методичні або  організаційно-управлінські ідеї  та рішення.".

При цьому, "ноу-хау" чітко  визначено як різновид комерційної  таємниці, якому властиві також такі загальні ознаки як дійсна чи потенційна комерційна цінність у силу невідомості  третім особам, відсутність вільного легального доступу, вживання адекватних заходів охорони. Слід відзначити спірність  віднесення до "ноу-хау" відомостей про кон’юнктуру ринку та результати маркетингових досліджень, оскільки вони не є набутими знаннями, навичками  чи досвідом, використовуються у практичному  плані опосередковано (як база для  прийняття економічних рішень) і "споживаються" в процесі ознайомлення, пізнання.

Згідно з іншим визначенням, "ноу-хау" – це повністю або  частково конфіденційні знання технічного, організаційно-адміністративного, фінансового, економічного, управлінського характеру, які не є загальновідомими та можуть бути практично застосовані у  виробничій і господарській діяльності"[6]. У цьому випадку, вузьким місцем запропонованої дефініції є зведення конфіденційних відомостей до знань, відсутність ряду інших істотних ознак "ноу-хау".

Основні ознаки "ноу-хау" знаходимо також у законодавстві  Європейського Союзу (яке хоча й  стосується специфічної сфери трансферу  або передачі технологій, у цілому вдало підкреслює особливості "ноу-хау"). Так, Регламентом Комісії ЄС №772/2004 від 27 квітня 2004 щодо застосування частини  третьої статті 81 Договору [про заснування Європейського Співтовариства] до категорій  угод про передачу технологій[7] "ноу-хау" визначається як "сукупність незапатентованої практичної інформації, що є результатом досвіду або випробувань і яка є:

- секретною, тобто не  загальновідомою або легко доступною; 
- значимою, тобто важливою та корисною для виробництва товарів за угодою; 
- визначеною, тобто описаною у достатньо повний спосіб так, що можна підтвердити, що вона відповідає критеріям секретності та значимості".

"KNOW-HOW" та "TRADE SECRET"

Термін "ноу-хау", що неодноразово вживається в українському законодавстві (у якому, проте, відсутнє його визначення), походить від англійського виразу "know how" або "знаю як [зробити]" та вдало  розкриває суть категорії, чітко  визначаючи утилітарну спрямованість  пропонованих рішень, їх характер як рекомендацій до дії.

Уперше термін "know-how" з’явився у 1916 році в США у рішенні  в судовій справі "Дізенд проти  Брауна" і з того часу почав  широко застосовуватись у всьому світі, став звичним в економічному обігу. Але слід погодитись з критикою застосування цього іноземного словосполучення  в якості законодавчого терміну. Адже, вираз "ноу-хау" є професіоналізмом, побутовим жаргоном, що набув повсюдного поширення у зв’язку зі своєю образністю, виразністю. Крім того, "ноу-хау" навіть не є смисловим перекладом, а лише відтворенням фонетичного звучання, звукосполученням, безглуздим для української мови.

У наукових працях та іноземному законодавстві (зокрема, російському) паралельно вживаються також такі терміни  як "секрети виробництва" та "виробнича  таємниця" (рішення у сфері  виробництва), "професійні секрети" (в одному з проектів Частини четвертої  Цивільного кодексу РФ, що має стосуватись  інтелектуальної власності, професійним  секретом визнаються "відомості  будь-якого характеру (технічні, економічні, організаційні тощо) про способи  здійснення професійної діяльності."). Проте, ці варіанти не можна визнати  вдалими, оскільки вони не адекватно, не точно окреслюють поняття "ноу-хау". Відомий російський науковець у  сфері інтелектуальної власності  В.Дозорцев у своїх працях запропонував новий термін – "секрети промислу". При цьому під "промислом" він  розуміє професійну діяльність у  будь-якій підприємницькій сфері.

Отже, пропозиція заміни терміну "ноу-хау" на український відповідник  у цілому виглядає достатньо обґрунтованою. Проте, наразі такого адекватного відповідника запропоновано не було. Варіант "секрет промислу", на нашу думку, також не можна визнати абсолютно вдалим, оскільки його використання в цивільному законодавстві може призвести до плутанини, викликати неправильні  уявлення, що пов’язано з вживанням  терміну "промисел" в окремих  чинних актах законодавства України (наприклад, законах "Про народні  художні промисли", "Про систему  оподаткування", "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" тощо).

У міжнародній практиці та актах, а також в законодавстві  іноземних країн, найчастіше вживається термін "trade secret", який, як правило, перекладають як "торговий секрет", вказуючи на неадекватність цього терміну  для позначення поняття конфіденційної комерційної інформації. Проте, на нашу думку, неадекватним скоріше є вказаний переклад, оскільки іменник та прикметник "trade" у цьому випадку можна  і слід перекладати як "комерція" та "комерційний". На користь цього  свідчать визначення цього терміну  в міжнародних актах (наприклад, угоді TRIPS) та законодавстві окремих  країн, насамперед США (див. детальніше в розділі "Комерційна таємниця в  законодавстві іноземних країн  та міжнародному праві").

ІІІ. ЗАХИСТ ПРАВ НА КОМЕРЦІЙНУ ТАЄМНИЦЮ ТА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ РЕЖИМУ КОМЕРЦІЙНОЇ  ТАЄМНИЦІ

До сукупності правомочностей володільця прав на комерційну таємницю входить і право захищати свої права. Відповідно до статті 431 ЦКУ, порушення  права інтелектуальної власності  тягне за собою відповідальність встановлену Цивільним кодексом, іншим законом чи договором. Законодавством, як правила, створюється ціла система  засобів захисту прав на комерційну таємницю, у якій можна виділити засоби цивільного, кримінального, адміністративного, трудового права.

 
Цивільно-правовий захист

Підставами для цивільно-правової відповідальності може бути порушення  договірного зобов’язання або позадоговірні  порушення – вчинення цивільно-правових деліктів. Договірні порушення стосуються переважно ліцензійних договорів  – на них поширюються всі загальні правила про відповідальність за порушення зобов’язання (Глава 51 ЦКУ).

Позадоговірний захист прав на комерційну таємницю ґрунтується  на загальних положеннях про деліктну відповідальність та особливостях правового  режиму комерційної таємниці як об’єкту  інтелектуальної власності. Стаття 432 ЦКУ надає кожній особі право  звернутися до суду за захистом свого  права інтелектуальної власності  відповідно до статті 16 Кодексу, якою визначаються можливі способи захисту цивільних  прав та інтересів.

З особливостей об’єкту захисту  комерційної таємниці та її правового  режиму випливають характерні риси відповідальності за порушення прав на комерційну таємницю. Для комерційної таємниці як неформалізованого  результату інтелектуальної діяльності (на відміну від об’єктів авторського  або патентного права) властивий  принцип свободи використання і  презумпція добросовісності користувача  прав на комерційну таємницю, якщо не буде доведеним факт порушення встановленого  законом режиму охорони. Тоді як для  об’єктів авторського та патентного права діє презумпція недобросовісності  їх використання третіми особами (якщо інше прямо не передбачено договором  з правоволодільцем) – звідси відповідальність незалежно від вини. Натомість вина є обов’язковою умовою відповідальності за порушення прав на комерційну таємницю. 
Для комерційної таємниці не можливим є такий спосіб захисту як відновлення становища, яке існувало до порушення. Адже, відомості розголошуються безповоротно, їх не можна вилучити зі свідомості особи, яка незаконно з ними ознайомилася. Відповідно захист може полягати лише у відшкодуванні збитків та забороні продовжувати порушення.

Ці способи можуть застосовуватись  лише до обмеженого кола фактичних  порушників. останніх можна поділити на дві групи: особи, які безпосередньо  неправомірно втрутилися у сферу  правоволодільця (первинні порушники); та особи, які використали результати первинного порушення (вторинні порушники)[8]. Первинний порушник у будь-якому випадку повинен нести відповідальність, що полягає у забороні продовжувати використання об’єкта та відшкодуванні збитків. Це ж стосується і вторинного порушника, який є "недобросовісним" користувачем, тобто який знав або повинен був знати про незаконність передачі йому відомостей, які складають комерційну таємницю. Інша ситуація з вторинним порушником – "добросовісним" користувачем, який не може бути притягнений до відповідальності, оскільки в правоволодільця немає абсолютного захисту. Відповідальність перед ним несе лише винна в порушенні особа (отже, відповідальність без вини не можлива).

Види порушень. Порушення, яке полягає в неправомірному використанні, що здійснюється порушником, слід розглядати як делікт, наслідком якого є як відшкодування збитків, такі і заборона подальшого використання. Неправомірне розпорядження правом (можливо при неправомірному проникненні в комерційну таємницю або виході за межі умов ліцензійного договору) також являє собою порушення, що тягне відшкодування збитків правоволодільцю. Окремим видом порушення є несанкціоноване проникнення в комерційну таємницю – якщо воно не супроводжувалось іншими порушеннями наслідком буде компенсація лише моральної шкоди. Договірне порушення може бути вчиненим контрагентом, яким отримав відомості за договором на умовах збереження конфіденційності, але розголосив ці відомості.

 
Кримінально-правовий захист

Кримінальна відповідальність за діяння, пов’язані з порушенням режиму комерційної таємниці, була введена в українське законодавство  в 1994 році, коли Законом №3888-12 від 28.01.2004 Кримінальний кодекс УРСР було доповнено  двома статтями 148-6 "Незаконне  збирання з метою використання або  використання відомостей, що становлять комерційну таємницю" та 148-7 "Розголошення комерційної таємниці". Ці два  склади злочини були закріплені й  у Кримінальному кодексі України (відповідно, статті 231 та 232).

Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю. У статті 231 безпосередньо розшифровано поняття "незаконне збирання відомостей, що становлять комерційну таємницю", яке раніше тлумачилось відповідно до положення статті 16 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції", що було відтвореним з незначними змінами й у статті 36 Господарського кодексу Україні ("добування протиправним способом відомостей, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю)").

Статтею 231 чинного ККУ, передбачена  відповідальність за два окремі склади злочину: 1) незаконне збирання з  метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю; 2) незаконне  використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської  діяльності.

З конструкції статті 231 ККУ  випливає, що злочин у цій формі  вважатиметься закінченим з моменту  вчинення будь-яких дій, спрямованих  на незаконне збирання зазначених відомостей, незалежно від подальшого їх використання, якщо використання таких відомостей може завдати істотної шкоди суб’єкту господарювання. Отже, для наявності  закінченого складу цього злочину, не обов’язковим є фактичне використання незаконно одержаних відомостей, так само як не є обов’язковим і  заподіяння реальної шкоди (тому важливим є визначення безпосередньо в  тексті кримінального закону терміну "незаконне збирання").

Суб’єктивна сторона незаконного  збирання характеризується прямим умислом  та обов’язковою ознакою – наявністю  мети: подальше розголошення або інше використання відомостей (Кодекс УРСР містив лише загальне "використання"). Таким використанням може бути: розголошення з метою заподіяння матеріальної чи іншої шкоди; використання для  власних потреб, наприклад, впровадження у виробництво; продаж чи безоплатна передача іншим суб’єктам господарювання; вимагання винагороди чи вчинення певних дій за повернення чи нерозголошення зібраних відомостей[9].

Термін розголошення слід вживати в розумінні статті 17 Закону "Про захист від недобросовісної  конкуренції" (див. далі), положення  якої також були продубльовані в  Господарському кодексі України

Важливим є також те, що новий кодекс поняттям "комерційне шпигунство" охоплює лише перший склад – незаконне збирання з  метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (тоді як за статтею 148-6 Кодексу 1960 року поняттям "підприємницьке шпигунство" охоплювались обидва вказані склади злочинів). Це може мати значення для поширення  положень кодексу щодо незаконного  використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, на осіб, які мали "некомерційні" мету та мотив (тобто  не спрямовані на завдання шкоди або  отримання прибутку шляхом такого використання).

Мотив незаконного збирання може бути як корисливий (отримати прибуток від використання відомостей, що становлять комерційну таємницю), так і іншим  – завдати матеріальну та/або  моральну шкоди конкуренту, усунути  його з ринку тощо. Але в будь-якому  разі, за цим мотивом стоятиме певний комерційний інтерес (отримання  прямої або опосередкованої вигоди, інструмент конкуренційної боротьби), що випливає як з розташування цього  складу злочину (Розділ 7 "Злочини  у сфері господарської діяльності" Особливої частини КК), так і  його охоплення терміном "комерційне шпигунство".

Під незаконним використанням  відомостей, що становлять комерційну таємницю, у свою чергу, розуміється (але не обмежується) "впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без  дозволу уповноваженої на те особи  неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до законодавства  України комерційну таємницю" (стаття 19 Закону "Про захист від недобросовісної  конкуренції").

Обов’язковою ознакою  цього складу, є наявність наслідків  у вигляді "істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності". Характерно, що в Кодексі УРСР (для обох статей) такою ознакою була "велика матеріальна  шкода", тобто шкода, яка в 50 і  більше разів перевищувала встановлений законодавством неоподатковуваний  мінімум доходів громадян на місяць (17 грн. з 1996 року; тобто 850 і більше грн.). Натомість, Кримінальний кодекс України  не містить кількісного визначення терміну "істотна шкода суб’єкту господарської діяльності" стосовно статей 231-232 КК, яка, відповідно, визначатиметься  судом у кожному конкретному  випадку. Це також означає, що ККУ  дозволяє враховувати при встановленні вказаної істотності шкоду, заподіяну  діловій репутації суб’єкта. З  положень Кодексу 1960 року випливало  ж, що нематеріальна шкода могла  бути врахованою лише при призначенні  покарання.

Суб’єктивна сторона складу злочину, який полягає незаконному  використанні відомостей, що становлять комерційну таємницю, передбачає наявність  лише умисної вини, тобто винна  особа повинна усвідомлювати, що вона незаконно використовує відомості, які становлять комерційну таємницю, тобто використовує їх з порушенням законодавства, що регламентує використання комерційної таємниці, чи використовує відомості, здобуті незаконним шляхом.

Щодо наслідків незаконного  використання зазначених відомостей у  вигляді спричинення істотної шкоди  суб'єкту господарської діяльності умисел може бути як прямим, так і  непрямим. Непрямий умисел має місце, наприклад, у випадку, коли винна  особа незаконно використовує відомості, що становлять комерційну таємницю, для  модернізації власного виробництва, поліпшення власного фінансово-господарського стану, не бажаючи заподіяння шкоди іншому суб’єкту господарювання, але при  цьому усвідомлюючи, що така шкода  може бути заподіяна, і свідомо допускає настання таких наслідків[10].

Злочин, передбачений статтею 231 КК, відноситься до злочинів середньої  тяжкості, оскільки найбільшою санкцією (альтернативною до штрафу та обмеження  волі) за його вчинення є позбавлення  волі строком до 3 років.

Розголошення  комерційної таємниці. Склад злочину, передбачений статтею 232 ККУ, є ідентичним до того, що містився у Кодексі 1960 року. Детальне формулювання статті 232 фактично не дозволяє застосовувати положення іншого законодавства при кваліфікації відповідних діянь. Тоді як відповідно до статті 17 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції" та статті 36 Господарського кодексу Україні під розголошенням комерційної таємниці розуміється "ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю)". Відмінності у визначеннях є незначними, але достатньо важливими для кваліфікації діянь за цим складом злочину.

Натомість, конструкція статті 232 передбачає, що закінченим цей злочин вважатиметься лише з моменту  фактичного завдання істотної шкоди  суб'єкту господарської діяльності. У разі, якщо шкода буде визнана  неістотною або взагалі не завдана, але буде встановлено, що в особи  був умисел щодо заподіяння істотної шкоди, її дії кваліфікуватимуться  як замах на розголошення комерційної  таємниці (який також каратиметься за санкцією цієї ж статті).

Обов’язковою ознакою, отже, є завдання істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності, яка, як уже  зазначалось, визначатиметься залежно  від конкретних обставин справи і  може включати нематеріальну шкоду.

Способи розголошення комерційної  таємниці можуть бути найрізноманітними: безпосереднє повідомлення іншим особам; надання іншим особам для ознайомлення документів, що містять комерційну таємницю; інше умисне створення умов, що дають можливість ознайомитись з  відомостями, що становлять комерційну таємницю; повідомлення цих відомостей за допомогою засобів масової  інформації.

Суб’єктом цього злочину  може бути особа, якій комерційна таємниця відома у зв'язку з професійною  або службовою діяльністю. До цих  осіб, зокрема, належать працівники органів  державної виконавчої влади, правоохоронних органів, банківських установ, які  відповідно до законодавства мають  право доступу до конфіденційної інформації за характером виконуваних  ними професійних чи службових функцій. Так, зокрема, право ознайомлюватись  з відомостями, що становлять комерційну таємницю, та одночасно обов’язок  дотримуватись режиму цією таємниці, тобто не розголошувати її третім особам, встановлені законами України "Про державну податкову службу в Україні", "Про Антимонопольний  комітет України", "Про запобігання  та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом", "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", "Про державну контрольно-ревізійну  службу в Україні", "Про міліцію", "Про статус суддів", "Про  Службу безпеки України", "Про  прокуратуру", "Про зовнішньоекономічну  діяльність", "Про природні монополії", Митним кодексом України тощо. Це випадки  заборони розголошення комерційної  таємниці особами, яким ця таємниця відома у зв'язку зі службовою діяльністю, пов’язаною зі здійсненням владних  функцій.

Розголошення комерційної  таємниці також матиме місце в  разі його вчинення особою, яка обіймає  постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах, організаціях незалежно  від форми власності посади, пов'язані  з виконанням організаційно-розпорядчих  чи адміністративно-господарських  обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Один з таких випадків прямо вказаний у статті 23 Закону України "Про  господарські товариства": "Посадові особи повинні зберігати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію і несуть за її розголошення відповідальність, передбачену чинним законодавством України та установчими документами  товариства".

Законодавством також  прямо передбачено ряд випадків, коли обов’язок зберігати режим  таємності щодо комерційної інформації покладено на осіб, які знайомляться з такою інформацією в силу своїх професійних обов’язків. Такими особами, наприклад, є: управитель іпотеки  щодо власників сертифікатів (ст. 34 Закону "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним  боргом та іпотечні сертифікати"); страховики стосовно страхувальників (ст. 20 Закону "Про страхування"); брокери  щодо біржових операцій їхніх клієнтів (ст. 16 Закон "Про товарну біржу"); аудитори і аудиторські фірми (ст. 23 Закону "Про аудиторську діяльність") та ін.

Для окреслення кола суб’єктів  злочину важливою є згадувана  вище різниця між визначенням "розголошення комерційної таємниці" у статті 232 КК та Законі про захист від недобросовісної  конкуренції" і 36 Господарському кодексі. Так, в останніх двох актах законодавства  згадується особа, "якій ці відомості  були довірені у встановленому порядку". У Кримінальному кодексі –  особа, "якій ця таємниця відома у  зв'язку з професійною ... діяльністю". Якщо в першому випадку, необхідною умовою застосування положень про розголошення є передача особі конфіденційної інформації у випадках, передбачених законодавством, то в другому –  немає значення порядок та підстави передачі, достатньо лише виконання  професійних обов’язків та ознайомлення у ході цього виконання з конфіденційною інформацією. Це, наприклад, може мати наслідком поширення дії статі 232 КК на журналістів.

Розголошення комерційної  таємниці згідно зі статтею 232 КК характеризується також прямим умислом і спеціальними мотивами: корисливим (наприклад, розголошення за винагороду) чи іншими особистими мотивами (особисті неприязні відносини, помста тощо).

Злочин, передбачений статтею 232 КК, відноситься до злочинів невеликої  тяжкості, оскільки найбільшою санкцією (альтернативною до штрафу та виправних  робіт) за його вчинення є позбавлення  волі строком до 2 років.

Кримінальний кодекс України (ВВР, 2001 р., № 25-26, ст. 131):

"Стаття 231. Незаконне збирання  з метою використання або використання  відомостей, що становлять комерційну  таємницю

Умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також  незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду  суб'єкту господарської діяльності, –

караються штрафом від  двохсот до тисячі неоподатковуваних  мінімумів доходів громадян або  обмеженням волі на строк до п'яти  років, або позбавленням волі на строк  до трьох років.".

...

"Стаття 232. Розголошення  комерційної таємниці

Умисне розголошення комерційної  таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з  професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і  завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності, –

карається штрафом від  двохсот до п'ятисот неоподатковуваних  мінімумів доходів громадян з  позбавленням права обіймати певні  посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, або  позбавленням волі на той самий строк.".

 
Адміністративно-правовий захист

Вчинення дій, визначених Законом "Про захист від недобросовісної  конкуренції" як недобросовісна конкуренція, громадянами, які займаються підприємницькою  діяльністю без створення юридичної  особи, тягне за собою накладення адміністративного стягнення згідно із законодавством (ст. 23 Закону). Кодексом України про адміністративні  правопорушення (ст. 164-3) встановлено  відповідальність за отримання, використання, розголошення комерційної таємниці метою заподіяння шкоди діловій  репутації або майну іншого підприємця у вигляді накладення штрафу від  дев'яти до вісімнадцяти неоподатковуваних  мінімумів доходів громадян (17 грн. з 1996 року; тобто штраф у розмірі  від 153 до 306 грн.).

Вчинення "господарюючими суб'єктами - юридичними особами та їх об'єднаннями" дій, визначених Законом "Про захист від недобросовісної  конкуренції" як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладання на них  Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями штрафів у розмірі до 3% виручки  від реалізації товарів, виконання  робіт, надання послуг господарюючого суб'єкта за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі якщо обчислення виручки  господарюючого суб'єкта неможливе  або виручка відсутня, штрафи, зазначені  у частині першій цієї статті, накладаються у розмірі до п'яти тисяч неоподатковуваних  мінімумів доходів громадян (тобто  до 85 тис. грн).

Вчинення дій, визначених Законом "Про захист від недобросовісної  конкуренції" як недобросовісна конкуренція, "юридичними особами, їх об'єднаннями  та об'єднаннями громадян, що не є  господарюючими суб'єктами", тягне  за собою накладання на них Антимонопольним  комітетом України, його територіальними  відділеннями штрафів у розмірі  до двох тисяч неоподатковуваних  мінімумів доходів громадян (тобто  до 34 тис. грн.).

 
  
ІV. КОМЕРЦІЙНА ТАЄМНИЦЯ В ЗАКОНОДАВСТВІ  ІНОЗЕМНИХ КРАЇН ТА МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ

Міжнародні договори

На відміну від патентів, торгових марок та авторського права, для комерційної таємниці відсутній  єдиний міжнародний договір, що надавав  би загальне визначення та встановлював уніфіковані основи правового захисту. Захист комерційної таємниці здійснюється, переважно, у межах регіональних угод. 
Основою такого захисту вважається стаття 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності[11] 1883 року в редакції 1967 року (набула чинності для України 25 грудня 1991 р.) щодо недобросовісної конкуренції:

"(1) Країни Союзу зобов'язані  забезпечити громадянам країн,  що беруть участь у Союзі,  ефективний захист від недобросовісної  конкуренції.

(2) Актом недобросовісної  конкуренції вважається будь-який  акт конкуренції, що суперечить  чесним звичаям у промислових  і торговельних справах.",

а також стаття 10 ter Паризької  конвенції:

"(1) Країни Союзу зобов'язуються  забезпечити громадянам інших  країн Союзу законні засоби  для ефективного припинення всіх  дій, зазначених у статтях 9, 10, 10 bis.

(2) Крім того, вони зобов'язуються  передбачити заходи, що дозволяють  союзам та об'єднанням, існування  яких не суперечить законам  їх країн і які представляють  зацікавлених промисловців, виробників  чи торговців, діяти через суд  чи адміністративні органи з  метою припинення дій, передбачених  у статтях 9, 10, 10 bis, тією мірою,  якою це дозволяє закон країни, де витребовується охорона, для  союзів і об'єднань даної країни."

Положення Паризької конвенції  є важливими для розуміння  режиму охорони комерційної таємниці також з огляду на визначення об’єктів охорони промислової власності, що міститься в статті 1 Конвенції (хоча воно і не є вдалим): "Об'єктами охорони промислової власності  є ... припинення недобросовісної конкуренції. Промислова власність розуміється  в найбільш широкому значенні...".

Хоча в цілому зазначені  положення Конвенції є недосконалими  та недостатніми для створення системи  охорони конфіденційної інформації, вони нерідко використовуються для  первинного обґрунтування іншими міжнародними актами (наприклад, TRIPS).

Іншим важливим для характеристики комерційної таємниці міжнародним  актом є Стокгольмська конвенція  про заснування Всесвітньої організації  інтелектуальної власності 1967 року. Відповідно до її статті 2, "інтелектуальна власність" включає права, що відносяться, зокрема, до "захисту проти недобросовісної  конкуренції".

 
Система СОТ

Саме на статтю 10 bis Паризької  конвенції посилається Угода  з торгових аспектів прав інтелектуальної  власності, укладена в рамках Світової організації торгівлі[12] (далі – Угода ТРІПС). Ця Угода була схвалена в результаті Уругвайського раунду міжнародних переговорів (1986-1994 роки) разом з Угодою про формування СОТ та стала першою комплексною багатосторонньою домовленістю, що забезпечує охорону комерційної таємниці.

Стаття 1 Угоди ТРІПС визнає комерційну таємницю (вживає термін "закрита  інформація") інтелектуальною власністю  разом з іншими об’єктами. Угода  містить Розділ 7 "Охорона закритої інформації" [Protection of Undisclosed Information], який складається з однією статті 39:

"1. У процесі забезпечення  ефективного захисту від недобросовісної  конкуренції, як це передбачено  статтею 10bis Паризької конвенції  (1967), країни-учасниці повинні охороняти  закриту інформацію відповідно  до частини другої цієї статті  та дані, надані урядам або  урядовим органам відповідно  до частини третьої цієї статті.

2. Фізичні та юридичні  особи повинні мати можливість  перешкоджати тому, щоб інформація, яка правомірно знаходиться під  їхнім контролем, була без їхньої  згоди розкрита, отримана або  використана іншими особами в  спосіб, що суперечить чесній  комерційній практиці, якщо ця  інформація:

(а) є секретною у  тому розумінні, що вона вцілому  або в конкретному поєднанні  та розташуванні її складових,  не є відомою або легко доступною  для осіб, які належать до певного  кола, що звичайно має справу  з подібною інформацією;

(b) має комерційну цінність  з огляду на її секретність;  та

(c) у конкретних обставинах  стала предметом розумних дій  для збереження її секретності  з боку особи, яка правомірно контролює цю інформацію.

3. Країни-учасниці, у випадках, коли умовою погодження торгового  обігу фармацевтичних або сільськогосподарських  хімічних продуктів, у яких  використовуються нові хімічні  речовини, є подання попередньо  нерозкритих даних про випробування  або інших даних, отримання  яких було пов’язано зі значними  зусиллями, повинні охороняти  такі дані від недобросовісного  комерційного використання. Також,  країни-учасниці повинні охороняти  такі дані від розкриття (крім  випадків, коли це необхідно для  захисту населення або не вживаються  заходи для забезпечення охорони  цих даних від недобросовісного  комерційного використання).".

Під "способом, що суперечить чесній комерційній практиці" розуміються, зокрема, такі дії як порушення договору, порушення довіри та спонукання до такого порушення, що включають отримання  закритої інформації третіми особами, які знали або мало знати, що подібні  дії супроводжували це отримання.

Отже, в Угоді ТРІПС  було закріплено три відомі критерії режиму комерційної таємниці: секретність, комерційна цінність та вжиття адекватних заходів для забезпечення секретності, які запозичені з американського законодавства (див. далі).

Важливість підходу до тлумачення закритої інформації Угодою ТРІПС випливає з того, що статтями 41-47 Угоди на країни-учасниці покладається обов’язок створення національних систем для впровадження визнаних Угодою прав інтелектуальної власності. При  цьому країни повинні забезпечити  справедливі та рівні процедури  для володільців інтелектуальних  прав та такі засоби захисту як судові заборони та компенсація шкоди.

Важливим також є поширення  на відносини щодо охорони закритої інформації або комерційної таємниці міжнародної системи СОТ вирішення  спорів.

Таким чином, стаття 39 Угоди  ТРІПС встановила мінімальні правила, яким має відповідати законодавство  країн членів СОТ. Формулювання статті залишають місце для визначення конкретних схем, що відповідатимуть  правовим системам країн, але обов’язковим є включення згаданих трьох необхідних елементів та системи законного  примусу для реалізації відповідних  положень. Слід зазначити, що визначення комерційної таємниці, яке міститься  в статті 505 Цивільного кодексу України, є дуже близьким до статті 39 Угоди  ТРІПС.

 
NAFTA (Північноамериканська угода про  вільну торгівлю)

Стаття 1711 Північноамериканської  угоди про вільну торгівлю (укладена в 1994 році між Канадою, США та Мексикою) фактично відтворює положення статті 39 Угоди ТРІПС з окремими відмінностями. По-перше, вживається термін "комерційна таємниця" (trade secrets), що відповідає традиції США. По-друге, однією з ознак комерційної  таємниці визнається дійсна або потенційна комерційна цінність (Угода ТРІПС  не містить такого поділу). По-третє, країнам-учасницям Угоди дозволяється вимагати матеріальних доказів для  доведення вживання заходів з  охорони комерційної таємниці. По-четверте, забороняється обмежувати тривалість дії режиму комерційної таємниці.

 
Європейський  Союз

Правова система ЄС (acquis communautaire) не містить окремого акту для охорони  комерційної таємниці. Це пов’язано, зокрема, з відмінною від американської  ідеологією ставлення до охорони  об’єктів інтелектуальної власності, що виходить з пріоритетності вільної  конкуренції та вільного руху товарів (робіт, послуг). Ще Римським Договором 1957 року було встановлено, що будь-яка  заборона або обмеження вільного обігу товарів унаслідок використання права на промислову власність може мати місце, лише якщо це право не є  засобом свавільної дискримінації  або прихованого обмеження торгівлі товарами між країнами-членами. Таким  чином, особливості правового режиму охорони комерційної таємниці, як і інших об’єктів інтелектуальної  власності, обумовлюються, насамперед, політикою забезпечення вільної  конкуренції. Це, зокрема, означає сумнівність  можливості визнання необмеженої в  часі охорони комерційної таємниці, оскільки це може тлумачитись як право  промислової власності, що порушує  вільний обіг товарів.

Правова система ЄС надає  охорону інформації, що становить  комерційну таємницю, у вигляді охорони "ноу-хау", яка міститься в  Європейській патентній конвенції. Під "ноу-хау" розуміється цілісна  технічна інформація, що є секретною, зафіксованою в матеріальному об’єкті  та може бути встановлена у будь-який можливий спосіб. "Секретний" означає "такий, що не є загально відомим  або легко доступним".

Патентне право ЄС створює  додаткові стимули для використання режиму комерційної таємниці для  охорони конфіденційної інформації. Це пов’язано з тим, що патентна охорона може бути не доступною для  окремих технологій в Європі (наприклад, не підлягають патентуванню в окремих  країнах методи медичного діагностування та лікування, фармацевтичні та комп’ютерні  технології тощо). Навіть, якщо є можливим патентування певної технології, охорона  інформації в якості комерційної  таємниці може бути привабливішою. Це пов’язано з тим, що в Європі патентна заявка оприлюднюється до видачі патенту, що надає конкурентам достатньо  часу, щоб скопіювати технологію. Неефективності патентної охорони також сприяють процедури обґрунтування патентної  заявки, тривалий період набрання чинності патентом після його видачі, недостатній  захист. На ефективність патентної  охорони також впливає властиве європейським країнам право попереднього користувача, що передбачає надання  третій особі, яка використовувала  винахід до його патентування, права  продовжувати використовувати винахід.

Слід також звернути увагу  на Першу Директиву Ради 68/151/ЄЕС  від 9 березня 1968 (з наступними змінами) щодо координації заходів безпеки, які для захисту інтересів  членів та інших країн вимагаються  країнами-членами від компаній у  розумінні частини другої статті 58 Договору з метою забезпечення рівнозначності таких заходів усередині  Співтовариства[13]. Статтею 2 Директиви визначається мінімальний перелік документів, які підлягають обов’язковому розкриттю (інакше кажучи, які не можна віднести до комерційної таємниці): 
- установчий документ та статут, будь-які зміни, що до них вносяться; 
- документи про призначення, припинення повноважень, відомості про осіб, які самостійно або в складі колективного органу є уповноваженими представляти компанію у відносинах з третіми особами, виступати від імені компанії, брати участь в управління, нагляді або контролі за компанією; 
- принаймні щорічно суму акціонерного капіталу; 
- бухгалтерську звітність за кожний фінансовий рік, яка підлягає оприлюдненню відповідно до Директив Ради 78/660/ЄЕС, 83/349/ ЄЕС, 86/635/ ЄЕС та 91/674/EEC ЄЕС; 
- відомості про зміну місця знаходження компанії; 
- відомості про ліквідацію компанії, у тому числі відповідне рішення суду; відомості про призначення ліквідатора, інформація про останнього.

Огляд міждержавних угод, що стосуються охорони комерційної  таємниці, свідчать про те, що така охорона  більше не є справою виключно національного  законодавства. Міжнародна торгівля та інвестиції створили передумови для  розвитку правових інструментів комерційної  конфіденційної інформації. Основною рушійною силою цих змін стали  глобальні інвестиції розвинутих країн, які не мають бажання інвестувати  закордон та розкривати своє "секретне знання", якщо відсутній певний рівень охорони комерційної таємниці, визнаний учасниками міжнародної торгівлі. Саме торгові та інвестиційні угоди стали  імпульсом розвитку нових систем заходів охорони комерційної  таємниці в законодавстві країн  світу.

Законодавство іноземних країн

Країни Європи

У розвинутих країнах Європи охорона конфіденційної комерційної  інформації має свою довгу історію, хоча підходи різняться залежно  від країни. Найрозвинутішу систему  охорону має Об’єднане королівство, що пов’язано з промисловою революцією та традицією прецедентного права. Саме з англійської системи бере початок відповідне законодавство  США.

У Великобританії відсутній законодавчий захист комерційної таємниці, відповідно, не існує легального визначення цієї таємниці. Натомість, правове регулювання цих відносин розвивалось упродовж останніх століть на основі судових прецедентів та отримало назву конфіденційного права (law of confidence)[14]. Отже, охорона комерційної таємниці ґрунтується на концепції "порушення довіри". У рішенні Seager v. Copydex LTD вона була сформульована наступним чином: "Право, що застосовується до цього випадку, не залежить від якоїсь угоди. Воно залежить від широкого принципу справедливості, що полягає в тому, що той, хто отримав інформацію конфіденційно не повинен недобросовісно здобувати з неї вигоду. Він не повинен використовувати її на шкоду тому, хто передав йому цю інформацію, якщо останній не дав своєї згоди"[15]. Таким чином, керівним принципом є довіра між законним володільцем таємниці та отримувачем конфіденційної інформації. Детальніше про фідуціарну теорію див. у розділі "Комерційна таємниця в доктрині англосаксонських правових систем".

Охорона комерційній інформації також надається законодавством Німеччини та Франції. Так, Розділом І Закону ФРН про недобросовісну конкуренцію встановлено відповідальність за завдання шкоди особою, яка при здійсненні підприємницької діяльності в цілях конкуренції вчиняє дії, несумісні з "чесною практикою". Хоча далі Закон і не визначає ці дії, Розділом 17 передбачено відповідальність за несанкціоноване використання або повідомлення третій особі комерційної таємниці. Під останньою розуміється інформація, що має ознаку секретності (доступна лише відомому обмеженому колу осіб) та відповідає умові наявності у володільця цієї інформації обґрунтованого інтересу в її збереженні. Передбачена кримінальна відповідальність за злочини, пов’язані з порушенням режиму комерційної таємниці. У трудовому законодавстві міститься обов’язок працівника не розголошувати комерційну таємницю після припинення трудових відносин.

Законодавство Франції містить поняття промислових або виробничих секретів (secret de fabrique) та комерційної таємниці (secret de commerce). Перша категорія походить з французького кримінального кодексу та включає конфіденційну інформацію, що має виробниче застосування та може становити комерційну цінність. Комерційна таємниця прямо не визначається законодавством, але відображає ширше порівняно з виробничими секретами поняття і може відноситися до організаційної структури підприємства, списку постачальників, особистих справ персоналу, контрактів з іншими організаціями, списків клієнтів, планів розвитку бізнесу, схеми дистрибуції тощо. Виробничі та комерційні секрети не вважаються власністю у Франції і отримують захист в якості деліктів з недобросовісної конкуренції та договірних зобов’язань.

Північна Америка

У США комерційна таємниця спочатку була сферою, що традиційно регулювалась загальним правом окремих штатів. Першою спробою "кодифікації" виробленого судами права комерційної таємниці був Перший Звід права деліктів 1939 року. Сучасніший підхід було закріплено Третім Зводом права деліктів 1993 року. Охорона комерційної таємниці відбувається в межах делікту незаконного заволодіння комерційною таємницею, який, у свою чергу, є складовою делікту недобросовісної конкуренції.

Зараз у більшості юрисдикцій США комерційна таємниця охороняється законами. 42 штати та Округ Колумбія прийняли ту чи іншу версію Уніфікованого  Закону про комерційну таємницю (Uniform Trade Secrets Act) 1979 року. У Каліфорнії положення  Закону включені в Цивільний кодекс. Законодавчі положення доповнюються договірним захистом, який виступає додатковим.

Існує також значна кількість  кримінальних законів, що стосуються незаконного  заволодіння комерційною таємницею, основним з яких є федеральний  Закон про Економічний шпіонаж 1996 року.Виділяють такі чотири основні  елементи режиму комерційної таємниці в США. По-перше, це повинна бути "обмежена інформація", тобто інформація, яку  можна відрізнити від загально відомих  знань та навичок. По-друге, елемент "секретності" – інформація не є добре відомою або такою, яку можна легко отримати. По-третє, інформація повинна мати економічну цінність, що полягає у наданні  певної конкурентної переваги. І, по-четверте, володілець повинен вжити розумних зусиль для того, щоб зберегти інформацію в таємниці. 
Частина четверта статті 1 Уніфікованого Закону США про комерційну таємницю:

"Комерційною таємницею"  є інформація, у тому числі  формула, зразок, компіляція, програма, пристрій, метод, техніка або процес, яка:

(і) має самостійну економічну  цінність, дійсну або потенційну, у силу того, що не є загально  відомою або легко доступною  з використанням необхідних засобів  для осіб, які можуть отримати  економічну вигоду від її розкриття  або використання; та

(іі) є предметом зусиль, що є розумними за відповідних  обставин для збереження її  секретності."

Законодавство Канади про комерційну таємницю також, за винятком Квебеку, ґрунтується на прецедентному праві, центральним принципом якого, як і в Англії, є порушення довіри. Підставами для позову в результаті делікту є: 1) секретність інформацій; 2) те, що її було надано конфіденційно; 3) те, що особі, якій її було надано, була використана зі зловживанням. Наприклад, у справі Three Savers Int’l LTD v. Savoy колишні працівники позивача були визнані відповідальними за використання списку клієнтів їхнього працедавця для ведення бізнесу конкурента, що був складений працівниками після того як вони залишили свою попередню роботу.

Росія. Відповідно до Цивільного кодексу Російської Федерації інформація складає службову або комерційну таємницю у випадку, коли інформація має дійсну або потенційну комерційну цінність у силу її невідомості третім особам, до неї немає вільного доступу на законній підставі і володілець інформації вживає заходів для охорони її конфіденційності. Відомості, які не можуть становити службову або комерційну таємницю, визначаються законом та іншими правовими актами. Особи, які незаконними методами отримали інформацію, яка складає службову або комерційну таємницю, зобов’язані відшкодувати завдані збитки. Такий же обов’язок покладається на працівників, які розголосили таємницю усупереч трудовому договору, у тому числі контракту, і на контрагентів, які зробили це всупереч цивільно-правовому договору. Перелік відомостей, які не можуть складати комерційну таємницю, визначено постановою Уряду РСФСР від 05.12.1991 №35.

Кримінальним кодексом РФ встановленому відповідальність за: збирання відомостей, які становлять комерційну або банківську таємницю, шляхом викрадення документів, підкупу  або погроз, а також іншим незаконним способом з метою розголошення чи незаконного використання цих відомостей; незаконні отримання та розголошення або використання відомостей, які  становлять комерційну або банківську таємницю, без згоди їх власника, вчинені з корисливої або іншої  особистої зацікавленості, та які  завдали великої шкоди. Законом  РФ "Про інформацію, інформатизацію і захист інформації" введено  визначення конфіденційної інформації, різновидом якої є комерційна таємниця.

У Росії вже тривалий час  здійснюються спроби прийняття спеціального акту – закону "Про комерційну таємницю". Відповідний законопроект розглядався Федеральними зборами  не один раз у 1997-2001 роках, кілька разів  приймався і потому ветувався  Президентом РФ. Останній такий законопроект був внесений у березні 2003 року Урядом РФ, схвалений Державною думою 19.11.2003, відхилений Радою Федерації 26.11.2003 з  пропозицією створення узгоджувальної комісії, яка й була створена на засіданні  Державної думи 26.03.2004.

Основи правового режиму комерційної таємниці також мають  бути визначені окремою Частиною Цивільного кодексу РФ, присвяченою  інтелектуальній власності, кілька проектів якої знаходиться на розгляді російського парламенту.

 
Комерційна  таємниця в доктрині англосаксонських правових систем

У країнах англосаксонської правової сім’ї (насамперед, Великобританії та США) триває дискусія навколо природи  охорони комерційної таємниці і  існують, переважно, такі чотири підходи  до розуміння цього правового  режиму[16], окремі з яких мають значення і для континентальних національних правових систем, у тому числі української.

Теорія договірного  зобов’язання. Обов’язок не розкривати або не використовувати комерційну таємницю виводиться з договірних відносин між правоволодільцем та особою, якій надано доступ до відповідної конфіденційної інформації. Таким чином, конфіденційність походить з договору, базується на доктрині pacta sunt servanda [лат. – "договорів слід дотримуватись"] і не потребує нічого більше для захисту інформації, що передається відповідно до його положень. Таким чином, захист комерційної таємниці у цьому випадку залежить від договірного застереження про захист конфіденційної інформації.

Ця теорія охоплює, зокрема, ліцензійні договори на передачу права  використання інформації, що становить  комерційну таємницю, та трудові договори. Останні часом зумовлюють конфлікт між правами володільця права  на комерційну таємницю та правами  працівника використовувати знання, набуті в ході роботи за трудовим договором. Так, наприклад, Апеляційний Суд  США відзначив, що в справах про  комерційну таємницю суди шукають баланс між між правами працедавця на володіння інформацією та правами  працівника використовувати свої знання, навички та досвід для здобуття засобів  існування. При цьому судами США  враховуються такі чинники як попередній загальний досвід та навички працівника, здатність працедавця відокремити  конфіденційну комерційну інформацію від таких знань та навичок.

Теорія фідуціарних (довірчих) відносин. За цією теорією, окремі види відносин передбачають презюмований обов’язок зберігати секретність. Отже, конфіденційність інформації не залежить від укладення попередньої угоди. Обов’язок не розкривати секретну інформацію випливає не з договору, але з довіри, що покладається володільцем комерційної таємниці на отримувача при передачі конфіденційної інформації. Із самого початку розвитку цього інституту, у більшості англосаксонських правових систем охорона комерційної таємниці ґрунтувалась саме на теорії довірчих відносин. Ця теорія зберігає своє значення також для відносин працедавця та працівника, коли відсутня окрема домовленість про нерозкриття конфіденційної інформації і вважається, що інформація надається за довірчими обов’язками.

Теорія неправомірного заволодіння. Цей підхід передбачає, що комерційна таємниця не повинна здобуватись за допомогою недозволених засобів. На відміну від патенту, комерційна таємниця не надає її володільцю абсолютного права використовувати конфіденційну інформацію. Таким чином, вважається, що особа юридично не використовує комерційну таємницю, якщо тільки вона не отримала конфіденційну інформацію неправомірним шляхом. Таки чином, теорія неправомірного заволодіння наголошує на тому, що комерційна таємниця є нематеріальним активом, стосовно якого існують своєрідні відносини володіння (пропрієтарні інтереси), схожі на право власності. Найпоширенішим способом неправомірно заволодіти комерційною таємницею є промисловий шпіонаж. З іншого боку, зворотна інженерія та незалежне відкриття вважаються правомірними способами "розкриття" конфіденційної інформації.

Теорія недобросовісної  конкуренції. Не вирішеним залишається "пропрієтарний" характер комерційної таємниці. Американські дослідники характеризують комерційну таємницю як об’єкт права власності, виходячи з права володільця комерційної таємниці використовувати та розкривати інформацію третім особам з встановленням обмежень на подальше використання та розкриття. Натомість, англійське право заперечує концепцію права власності стосовно конфіденційної інформації і ґрунтується на т.зв. праві конфіденційності (ґрунтується на відносинах між сторонами та контексті, у якому відповідна інформація була передана). У більшості ж правових систем континентальної правової системи це питання розглядається з точки зору практики недобросовісної конкуренції. Останній підхід виходить зі збереження комерційної етики та основну увагу приділяє поведінці конкурентів. 

Посилання:

1. Тут і надалі використовуємо термін "володілець" прав(а) як найбільш адекватний змісту поняття особи, яка має виключне право на нематеріальний об’єкт, наприклад, інформацію. Термін "власник" є не доречним, оскільки відноситься до інституту речового права власності.
2. Наприклад, Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (№236/96-ВР від 07.06.1996 р.), Господарський кодекс України (№436-IV від 16.01.2003).
3. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: "Статут", 2003. – 253 с.
4. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: "Статут", 2003. – 256 с.
5. Це відображено в Цивільному кодексі України (статті 420, 505-508), який регулює лише відносини, пов’язані з комерційною таємницею, оминаючи увагою, цілком виправдано, службову таємницю. У цьому відношенні, інший підхід (на нашу думку, не досить вдалий) міститься у Цивільному кодексі Російської Федерації, стаття 139 якого (називається "Службова та комерційна таємниця") встановлює, що "інформація складає службову або комерційну таємницю у випадку, коли інформація має дійсну чи потенційну комерційну цінність (виділення – Д.К.) у силу її невідомості третім особам, до неї немає вільного доступу на законній підставі і володілець інформації вживає заходів для охорони її конфіденційності". Кодекс РФ поширює на службову таємницю режим правової охорони, аналогічний комерційній таємниці.
6. http://pravo.com.ua/questions/know-how.shtml
7. Official Journal L 123, 27.4.2004, p. 11. Набув чинності 1 травня 2004 року та замінив Регламент №240/96.
8. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: "Статут", 2003. – С. 265.
9. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Відп. ред.: В.Ф.Бойко та інші. – 6-те вид., допов. – К.: А.С.К., 2002. – С. 594.
10. Там само. – С. 595.
11. http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=995_123&p=1083365436860075
12. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPs.
13. First Council Directive 68/151/EEC of 9 March 1968 on co-ordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent throughout the Community. Official Journal L 065 , 14/03/1968, P. 8-12.
14. http://www.legislature.ru/monitor/economics/310378-3ekspfund2.html
15. Padilla Torres, Pedro A. Overview of International Trade Secret Protection //http://www.natlaw.com/pubs/spmxip14.htm.
16. Padilla Torres, Pedro A. Overview of International Trade Secret Protection //http://www.natlaw.com/pubs/spmxip14.htm.

ОСНОВНІ ДЖЕРЕЛА:

1. Гражданское право: Том  І. – М.: Волтерс Клувер, 2004. –  623-538; Том ІІ. Полутом І. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 563-623;  
2. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: "Статут", 2003. – 416 с. 
3. Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. – М.: Юристъ, 2000. – 44-89 с. 
4. Законодательство о СМИ стран бывшего СССР: Т.1. – М.: Институт проблем информационного права, 2002. – 592 с. 
5. Копылов В.А. Информационное право: Учебник. – М.: Юристъ, 2004. – 512 с. 
6. Зенкин И.В. Право Всемирной торговой организации. – М.: Междунар. отношения, 2003. –197-199 с. 
7. Magri, Karen A.. International Aspects of Trade Secrets Law //http://www.myersbigel.com/ts_articles/trade_secret3.htm.