Содержание и порядок оформления договоров залога, поручительства и гарантии

  «СОДЕРЖАНИЕ И ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ ДОГОВОРОВ ЗАЛОГА, ПОРУЧИТЕЛЬСТВА И ГАРАНТИИ» 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Москва 2010г. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1. Сущность  и порядок оформления договора залога.
2. Содержание договора поручительства.
3. Суть банковской гарантии.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Сущность  и порядок оформления договора залога 

      Договор залога является одним из наиболее отработанных договорных конструкций в системе способов обеспечения обязательств. Правда это положение относится только к залогу движимого имущества, в отношении ипотеки – залога недвижимости, такое утверждение не совсем верно, так как такой договор залога, на сегодняшний день нельзя назвать полностью урегулированным с точки зрения законодательства. Во многом это объясняется несоответствием положений ГК РФ, Семейного, Жилищного и Земельных кодексов Российской Федерации.

      Договор залога - это соглашение между банком (залогодержателем) и заемщиком (залогодателем), в силу которого банк по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения заемщиком этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

      Итак, залог представляет собой один из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. При заключении различных сделок у сторон, как правило, возникают определенные обязанности. Для того чтобы застраховать себя от риска неплатежей, продавец иногда просто вынужден использовать какие либо гарантии. Это могут быть предусмотренные договором штрафные санкции, отгрузка по предоплате либо залог имущества. Использование таких дополнительных мер позволяет субъектам хозяйственных отношений, значительно уменьшить риск неплатежей, что в современных экономических условиях нашей страны дело достаточно обычное. В принципе залог может обеспечивать любое гражданско-правовое обязательство, но основной сферой его применения всегда было обеспечение выдачи займов и кредитов.

      Испытывая недостаток денежных средств, необходимых для осуществления каких либо планов, организации обращаются в банки с просьбой предоставить кредиты или к другим субъектам хозяйственной деятельности (юридическим или физическим лицам), способным выдать на некоторое время денежные займы. При этом нередко заимодавец согласен заключить договор кредита или займа, но при условии залога. То есть при этом сторона, выдающая заем или кредит, получает определенные гарантии, ведь в силу договора залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству, имеет право в случае неисполнения должником своего обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит залог.

      В соответствии со статьей 336 ГК РФ предметом  залога может выступать любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, которые неразрывно связаны с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

      К имуществу, изъятому из оборота, относится, например, оружие, наркотические средства и тому подобное, а требованиями, которые непосредственно связаны  с личностью кредитора будут  являться требования об алиментах, о  возмещении вреда, причиненного жизни  или здоровью и прочие.

      Залогодателем может выступать не только должник  по основному обязательству, но и  третье лицо. Если залогодателем выступает  сам должник, то в отношениях, обеспеченных залогом, участвуют две стороны, если залогодателем выступает третье лицо, то в отношениях – участвуют три стороны. Например, в кредитных отношениях, обеспеченных залогом третьего лица, будут участвовать три стороны, а именно: банк, выдающих кредит, заемщик, получающий денежные средства и залогодатель, который предоставляет обеспечение. Не секрет, что на практике, достаточно часто возникает ситуация, когда представляется невозможным взыскать с должника долги за недостаточностью у последнего денежных средств. Поэтому и заключается договор залога имущества, который служит гарантией того, что кредитор удовлетворит свои требования за счет такого имущества. То есть действует принцип «верю вещи». Наличие такого имущества и составляет отличительную особенность залога.

      Заложить  имущество имеет право его  собственник, или лицо, имеющее на это имущество право хозяйственного ведения.

      Причем, хозяйствующие субъекты, обладающие правом хозяйственного ведения, могут  без согласия собственника закладывать  только движимое имущество.

      Когда предметом залога является право, то залогодателем может выступать только его собственник.

      По  общему правилу договор о залоге должен иметь письменную форму, а  в отношении залога недвижимости и некоторых других видов имущества  должен быть нотариально заверен  и зарегистрирован в установленном  законодательством порядке. На этот момент руководителю и бухгалтеру организации следует обратить особое внимание, несоблюдение этих правил, установленных ГК РФ (статья 339 ГК РФ) приведет к недействительности договора залога.

      Кроме того, договор залога должен содержать  существенные условия, без которых нельзя признать этот договор заключенным. К таким условиям относятся:

      1. Отражение существа обеспеченного  залогом требования (обязательства), его размера и срока исполнения. Если залогом обеспечивается  обязательство, возникшее из кредитного договора, то в договоре о залоге указывается, кто является кредитором и кто заемщиком; размер ссуды и причитающихся процентов; срок погашения ссуды и уплаты процентов.

      2.  Состав и стоимость заложенного  имущества.

      3. Вид залога, отражающий способ владения и распоряжения заложенным имуществом.

      4. Права и обязанности сторон  применительно к видам залога. При закладе права и обязанности  сторон обусловлены передачей  заложенного имущества кредитору  (банку). При твердом залоге, залоге  товаров в обороте или переработке права и обязанности сторон зависят от особенностей соответствующего вида залога.

      5.  Формы организации контроля за  соблюдением условий договора. Конкретные  способы организации контроля  за исполнением условий договора  о залоге зависят от способа и распоряжения заложенным имуществом.

      В договоре о закладе, предусматривающем  право владения заложенным имуществом залогодержателем, должны быть предусмотрены:

      •   •  обязанность залогодержателя  застраховать предмет заклада на полную стоимость за счет и в интересах залогодателя;

      •   •  обязанность залогодержателя  обеспечить меры по сохранению владения предметов заклада;

      •   •  обязанность залогодержателя  немедленно извещать залогодателя о  возникновении угрозы утраты или  повреждения предмета заклада;

      •   • обязанность залогодержателя направлять отчет о пользовании предметом заклада, если таковое предусмотрено договором;

      •   •  обязанность залогодержателя  возвратить предмет заклада после  исполнения залогодателем обеспеченного  закладом обязательства.

      В договоре о залоге с оставлением заложенного имущества у залогодателя (твердый залог, залог товаров в обороте могут быть предусмотрены положения, касающиеся:

      •   •  права залогодержателя требовать  от залогодателя принятия мер по сохранению предмета залога;

      •   • обязанность залогодателя поддерживать неснижаемый остаток заложенных ценностей на определенном уровне;

      •   •  обязанность залогодателя представлять отчет залогодержателю о наличии и состоянии заложенного имущества;

      •   •  права залогодержателя проверять по документам и на месте размер, состав и условия хранения заложенного имущества.

      Вместе  с тем следует отметить, что  использование залога имущества  клиента в качестве формы обеспечения  возвратности кредита содержит ряд  неудобств. Для заемщика, который должен предоставить кредитору определенный предмет залога, возникает необходимость извлечь его из сферы своего пользования. Однако заемщику невыгодно лишать себя права пользования движимым имуществом (сырьем, готовой продукцией, транспортными средствами и т.д). Поэтому эти виды имущества, как правило, не являются предметами залога. Для залога используются ипотечные ценные бумаги и векселя. С другой стороны, оставление в пользовании заемщика заложенных ценностей, предусмотренных в договоре о залоге, таит определенный риск для кредитора и создает необходимость организации контроля за их сохранностью. Исключение составляет ипотека. Учитывая эти факторы, в зарубежной практике осуществляется оценка качества залога как формы обеспечения возвратности кредита. При этом критериями качества (надежности) залога являются:

      •   а) соотношение стоимости заложенного  имущества и суммы кредита;

      •       б) ликвидность заложенного имущества;

      •   в) возможность банка осуществлять контроль за заложенным имуществом. В  соответствии с этими критериями выделяются пять групп залога, характеризующих различную надежность.

      В российской практике качество залога, которое учитывается при классификации ссуд по степени риска, определяется по двум критериям:

      а)  соотношению стоимости заложенного имущества и суммы ссуды (включая сумму процентов и возможные издержки, связанные с реализацией залоговых прав);

      б)  степени ликвидности залога.

      Показателем ликвидности залога принят срок его  реализации, не превышающий 150 дней со дня, когда реализация залоговых прав становится для банка необходимой (не позднее чем на 3 0-й день задержки заемщиком очередных платежей банку по основному долгу и процентам). Применительно к этим критериям выделяются три степени качества залога:

      •   а) полное соответствие установленным критериям;

      •   б) несоответствие хотя бы одному из них;

      •   в) несоответствие обоим критериям. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Содержание  договора поручительства 

      По  договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст.361 ГК). Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем.

      Договор поручительства заключается в простой  письменной форме. При несоблюдении этого правила основной (кредитный) договор считается недействительным, что делает недействительным и договор  поручения. Данный вид договора не требует  ни нотариального удостоверения, ни государственной регистрации. Как правило, договор поручения заключается непосредственно в банке. Кроме того, условия о поручительстве можно оформить как отдельным документом, так и включить в кредитный договор. В первом случае договор подписывают кредитор и поручитель, во втором — кредитор, должник и поручитель. Условия договора поручительства должны отвечать на вопросы, кто является кредитором, исполнение какого обязательства и в каком объеме гарантируется, за кого выдано поручительство.

      При поручительстве ответственным перед  кредитором за неисполнение основного, обеспечиваемого обязательства  становится наряду с должником еще  и другое лицо – поручитель. Это  создает для кредитора большую  вероятность реального удовлетворения его требований к должнику. Определенное значение может иметь платежеспособность поручителя.