Правовые проблемы сделок слияния

Правовые проблемы сделок слияния/поглощения

Особенности слияния и поглощения предприятий, эмитирующих ценные бумаги (в данном случае речь идет, прежде всего, об акционерных обществах), связаны со спецификой такого объекта гражданских прав как бездокументарные ценные бумаги, что влечет за собой, во-первых, появление новых участников процесса слияний и поглощений (Федеральная служба по финансовым рынкам, регистратор), а также новых способов получения контроля над предприятием ( доли в уставном капитале путем дополнительной эмиссии акций, манипуляции с привилегированными акциями итд).

В конечном итоге цель процесса слияния и поглощения - получение контроля над бизнесом в целом или над активами предприятия. И ошибочно было бы полагать, что такая цель достигается исключительно последовательной скупкой акций, доведением своего пакета до контрольного, смены менеджмента предприятия, реорганизации в случае необходимости или заключения сделок, направленных на вывод активов Общества. Данный процесс чрезвычайно долгий и дорогостоящий, что естественно уменьшает его привлекательность для потенциальных инвесторов.

С целью избежать этой трудоемкой процедуры на практике используется множество методов и схем, которые вовсе не связаны с уголовно-правовой тематикой, а основаны на действующем корпоративном законодательстве, отчасти его противоречивости.

1. Любой процесс слияния и поглощения связан с получением информации об интересующем предприятии.

Поскольку на некоторых эмитентов возложена обязанность по раскрытию информации (в том числе опубликование ежеквартальных отчетов, сообщений о существенных фактах), часть сведений может быть почерпнута из общедоступных источников (Интернет, лента новостей). Более подробную информацию можно получить, напрямую запросив ее у Общества, действуя по доверенности от лояльного акционера (в порядке ст.91ФЗ об АО). Несмотря на то, что, на первый взгляд, акционерное законодательство предоставляет довольно серьезные гарантии получения акционером информации о деятельности Общества, указанные положения далеко не совершенны.

Например, в соответствии с Постановлением ФКЦБ №17/пс Общество в годовом отчете обязано указать все существенные условия, совершенных в течение года крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Если в нарушение возложенной законом обязанности данные сведения в годовом отчете не представлены, акционер не может ознакомиться с текстом договора, поскольку договоры как документы бухгалтерского учета, предоставляются исключительно акционерам, владельцам более 25% акций Общества.

Акционер, даже располагая сведениями о том, что Обществом были совершены сделки, судебной защиты своих прав получить не может, поскольку обращение в суд с требованием о признании сделки недействительной без приложения текста самого договора в большинстве случаев влечет возвращение искового заявления. Таким образом, право акционера требовать признания крупных сделок и сделок с заинтересованностью, совершенных Обществом с нарушением действующего законодательства, недействительными фактически сводится на нет при отсутствии доступа к документам, которыми оформлены эти сделки (договоры).

2. Непосредственно покупка акций в открытом акционерном обществе особых проблем не вызывает, в отличие от закрытых акционерных обществ.

Традиционно считается, что создание юридического лица в форме закрытого акционерного общества гарантирует неприкосновенность бизнеса, поскольку императивной нормой ФЗ закреплено преимущественное право акционеров на приобретение акций, отчуждаемых другим акционером. Между тем практике известны множество способов обхода третьими лицами преимущественного права, начиная от простейших (договор дарения) до достаточно изощренных (внесение акций в уставный капитал вновь создаваемых юридических лиц).

Нормы действующего законодательства (ст.7 ФЗ ) предусматривают только один способ защиты нарушенного преимущественного права акционеров закрытого акционерного общества - требование в судебном порядке перевода прав и обязанностей покупателя на себя.

Запоздалые иски акционеров о переводе прав и обязанностей покупателя по сделкам купли-продажи акций, совершенных с нарушением преимущественного права, своей цели не достигают. Поскольку после исполнения сделки купли-продажи акций фигура покупателя исчезает, появляется собственник акций, возможность истребования в данном случае акций у их собственника не возникает. Чаще всего акционеры узнают о нарушении своего преимущественного права намного позже исполнения договора, что на практике означает, что законодательные ограничения на вхождение в состав акционеров закрытых акционерных обществ третьих лиц превращаются в фикцию.

Кроме того, лица, приобретающие акции Общества, увлекаясь процессом консолидирования в своих руках пакета акций, часто забывают о том, что тем самым они исключают возможность обжалования в судебном порядке как сделки, совершенные Обществом, так и решения органов управления Общества, совершенные до даты вхождения этих лиц в состав акционеров Общества. В практике арбитражных судов закрепилась позиция, по которой акционер, приобретающий акции, имеет право оспаривать решения органов управления Общества, принятые только после момента перехода права собственности на покупаемые им ценные бумаги, поскольку решения, принятые до указанного момента, права такого акционера не нарушают. В свою очередь продавец акций с момента перехода права собственности на отчуждаемые им акции право на обжалование сделок и решений органов управления Общества, совершенных в период, когда он был акционером, утрачивает. Наиболее оптимальным решением в данной ситуации является осуществление прав акционера без перехода права собственности на акции, путем получения доверенности от акционера, либо передача акций в доверительное управление.

Действующее законодательство на бездокументарные ценные бумаги распространяет правовой режим вещей, а, следовательно, и права собственности на акции. Данные обстоятельства влекут за собой ряд правовых последствий, которые необходимо учитывать при заключении сделок купли-продажи акций.

В случае нарушения права собственности на акции их, собственник вправе использовать вещно-правовые способы защиты своего права, в том числе требовать возвращения акций из чужого незаконного владения (например, в случае признания сделки купли-продажи акций недействительной). Между тем, из данного общего правила ст. 302 ГК РФ предусмотрены исключения: собственник не может виндицировать имущество у добросовестного приобретателя, то есть у такого приобретателя, который приобрел имущество у лица, не имевшего права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать.

Институт добросовестного приобретателя призван обеспечить стабильность гражданского оборота, соблюдение баланса прав собственника и лица, которое не догадывалось о порочности сделок, в результате которых оно стало владельцем спорных акций. Между тем, на практике правами добросовестного приобретателя повсеместно злоупотребляют, реализуя схемы, при которых пакет акций в результате сделок, совершенных с нарушением закона, отчуждается и впоследствии многократно передается, что в конечном итоге ведет к появлению акционера. А доказать факт того, что такой знал или мог знать о порочности сделок в такой ситуации не представляется возможным.

3. В последнее время участились попытки со стороны государства сделать процесс поглощения предприятий более прозрачным. Например, Федеральной службой по финансовым рынкам разработан проект закона о поглощениях. Суть предлагаемых нововведений сводится к тому, что лицо, приобретающее более 25 процентов акций компании, должно сделать предложение остальным акционерам о продаже ему имеющихся у них акций по цене приобретения тех 25 процентов. То есть, лицо, приобретающее акции, должно раскрыть информацию о покупке акций и обязан купить любой пакет из оставшихся.

Между тем, очевидно, что при желании подобные процентные ограничения на покупку акций можно обойти, поскольку лица, заинтересованные в получении контроля над предприятием, далеко практически не действуют напрямую, а в основном работают через подконтрольных лиц.

Кроме того, не надо забывать о том, что процесс слияния и поглощения - это сфера частного права, основным методом регулирования которого является диспозитивность, предполагающая, прежде всего, добровольное вступление сторон в договорные отношения. А нововведения, предлагаемые ФСФР, обязывающие приобретателя акций заключить договор купли- продажи акций с остальными акционерами, причем по заранее установленной цене, прямо противоречат ст.421 ГК РФ, закрепляющей принцип свободы договора.

Надо отметить, что, стараясь сделать процесс слияния и поглощения максимально цивилизованным, государство предпринимает попытки так или иначе обязать одних купить (как в данном случае), а других продать (в случае с законопроектом об обязанности миноритарных акционеров продать свой пакет). Хотелось бы, чтобы принуждение в сфере договорного права носило максимально ограниченную сферу применения.

4. Особенности бездокументарных ценных бумаг, а именно их нематериальная природа требует особого порядка учета прав на указанный объект гражданских прав - запись по лицевому счету в реестре акционеров. Более того, согласно ФЗ именно запись по лицевому счету в реестре акционеров является доказательством права собственности на акции. Поскольку именно получение права собственности на акции компании является целью большинства сделок слияния и поглощения, ни один корпоративный конфликт не обходится без участия профессионального участника рынка ценных бумаг - регистратора.

В случае оспаривания права собственности на акции именно на регистратора возлагается обязанность внести запись по лицевому счету или наоборот запрет на ее внесение, именно регистратор обладает полной информацией о движении акций. Немаловажную роль играет регистратор и при подготовке и проведении общих собраний акционеров Общества, путем предоставления реестра акционеров и осуществления функций счетной комиссии. Оперативность реагирования этого профессионального участника рынка ценных бумаг на требования непосредственных участников корпоративного конфликта или, наоборот, искусственное затягивание им исполнения возложенных на него обязанностей часто определяет успех тех или иных мероприятий сторон. Во многих случаях поддержка со стороны регистратора, формально независимого, определяет результат корпоративных споров.

Не секрет, что независимых регистраторов практически не бывает. Именно злоупотребления с реестром акционеров, стали причиной появления идей о создании некого единого регистратора - централизованной системы учета прав на ценные бумаги. Между тем, идея не получила своей реализации, хотя бы потому, что благие цели, преследуемые ее разработчиками, скорее усугубили бы положение. Желающим фактически была бы обеспечена возможность получать информацию из единого источника, причем практически обо всех эмитентах.

5. Как правило, приобретение пакета акций Общества является только началом собственно процесса слияния и поглощения.

В случае консолидации достаточного пакета акций в одних руках второй целью является смена менеджмента. По инициативе МНС РФ прекращение полномочий единоличного исполнительного органа Общества и избрание нового Генерального директора должно быть обусловлено не получением простого большинства голосов на общем собрании акционеров, а :. хорошими отношениями с бывшим генеральным директором.

С легкой руки МНС РФ (а именно согласно изданному им ненормативному акту) заявление в регистрирующий орган о смене единоличного исполнительного органа управления должен подписывать не новый легитимно избранный директор, а старый директор. Тем самым, возможность легализации вновь избранного генерального директора Общества в условиях противоборства участников - мажоритарных акционеров становится формально неосуществимой и создает повод для нового менеджмента со стороны старого руководства. Между тем, органы государственной власти, МНС РФ, посчитали, что данный способ будет эффективным методом борьбы . Несмотря на то, что благую цель указанной инициативы МНС РФ нельзя не одобрить, вместе с тем хотелось бы, чтобы способы, которыми государство борется с захватом чужой собственности были разумными, цивилизованными и соответствующими основным принципам корпоративного законодательства.

6. В случае, когда конечной целью поглощения предприятия являются его активы, а не бизнес в целом, то способом достижения этой цели является заключение сделок по отчуждению активов. В большинстве своем указанные сделки являются крупными (ст.78 ФЗ ) или сделками с заинтересованностью (ст.81 ФЗ ), что требует соблюдения особого порядка их одобрения. Необходимо понимать, что лица, контролирующие предприятие, в целях снижения привлекательности бизнеса для захватчиков могут предпринять точно такие же действия по выводу активов еще на стадии покупки акций заинтересованным лицом.

В середине марта были приняты в первом чтении поправки к закону "Об акционерных обществах", расширяющие перечень сделок, которые не являются сделками с заинтересованностью. Согласно действующей редакции ФЗ "Об акционерных обществах" к сделкам с заинтересованностью относятся сделки, в которых имеется заинтересованность члена совета директоров общества, единоличного исполнительного органа или акционера, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества. Законом предусмотрены случаи когда сделки с заинтересованностью не требуют одобрения органами управления общества. Круг таких исключений законодатели и предложили расширить. Согласно поправке, специального одобрения не потребуют договоры возмездного оказания услуг, цены или тарифы на которые устанавливает государство, а также договоры, "совершение которых обязательно в силу закона". Изначально цель этих поправок - упростить процедуру заключения сделок прежде всего естественными монополиями.

Между тем, довольно пространная формулировка - сделки, - не решает проблему сокращения числа корпоративных конфликтов, а скорее наоборот. В целом под это определение с известной долей условности подпадают и случаи заключения основного договора на основании предварительного договора.

Надо отметить, что в законе и так в изобилии представлены неоднозначные понятия, которые совершенно по-разному применяются арбитражными судами. Например, согласно ФЗ к нескольким взаимосвязанным сделкам, связанным с приобретением, отчуждением и возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов Общества, применяется порядок одобрения, предусмотренный для крупных сделок. Между тем определения в законе не содержится. В итоге, отсутствие точной законодательной формулировки позволяет распродавать активы Общества по частям, обходя при этом законодательный порог для признания крупной и, следовательно, требования об особом порядке ее одобрения.

7. Особенности таких объектов гражданских прав как акции порождают и специфические способы получения контроля над эмитентом - такие как пакета акций противника с помощью дополнительной эмиссии акций и размещения их по закрытой подписке.