Консультування з поточних питань участі у тендерних процедурах, юридичне супроводження такої участі

Консультування  з поточних питань участі у тендерних  процедурах, юридичне супроводження такої  участі.

Проведення  державних закупівель — тендерів — дієвий інструмент раціонального  та ефективного використання бюджетних  коштів. Сутність проведення тендерів полягає в здійсненні конкурсного відбору серед їх учасників і визначенні переможця. Це досить нова для нашої держави форма економічних відносин між державою та постачальниками товарів, робіт та послуг, яка має суттєві переваги для обох сторін. Проведення державних закупівель, що базуються на засадах прозорості та конкуренції, сприяє не тільки заощадженню коштів платників податків, а й приносить відчутний прибуток переможцям, котрі отримують контракти на постачання товарів, робіт чи послуг на значні суми. Тому питання вдосконалення знань у сфері законодавчого регулювання та практичного здійснення цих процесів є досить актуальним для компаній.

Основним  законодавчим актом у цій сфері  є Закон України «Про здійснення державних закупівель », прийнятий Верховною Радою України 1 червня 2010 р. Головний принцип, що лежить в основі цього Закону, — здійснення закупівель за рахунок державних коштів виключно на конкурсних засадах. У ст. 5 Закону закладено не менш важливий принцип недискримінації, згідно з яким усі учасники процедури державних закупівель користуються рівними правами. Ця стаття має ключове значення і є свідченням того, що держава запроваджує засади справедливого ставлення до всіх учасників тендерів — як до вітчизняних, так і до іноземних, що цілком відповідає міжнародним стандартам. Окрім того, було розроблено та введено в дію цілу низку підзаконних нормативно-правових актів: постанов Кабінету Міністрів України, наказів Міністерства економіки, які також регулюють різні аспекти діяльності на ринку державних закупівель.

Правильна й ретельна підготовка тендерної пропозиції — чи не найважливіший крок на шляху до перемоги у торгах, адже досить часто пропозиція відхиляється не через неприйнятний рівень цін, а через невідповідність поданих документів певним вимогам. Участь у тендері розпочинається з моменту отримання інформації про нього. Основним джерелом такої інформації є спеціалізоване видання Міністерства економіки — інформаційно-аналітичний бюлетень «Вісник державних закупівель».

Інформацію  про проведення тендерів також можна отримати з оголошень, розміщених замовниками в Інтернеті, а також із безпосередніх запрошень взяти участь у торгах. На цьому етапі учасникам потрібно зіставляти власні можливості з основними вимогами, які висуваються замовником. Необхідно звернути увагу на предмет та обсяг закупівлі, терміни поставки, підготовки та подання тендерної пропозиції, можливість подання тендерної пропозиції щодо частини предмету закупівлі. Після прийняття рішення про участь у тендері слід отримати від замовника тендерну документацію. Вона надається потенційному учаснику протягом 3 робочих днів після отримання від нього запиту.

У тендерній  документації обов’язково мають  бути зазначені вимоги до предмета закупівлі та кваліфікаційні вимоги до учасників тендера. Вичерпний  перелік вимог, які можуть висуватися до учасників, міститься в Законі України «Про здійснення державних закупівель». Оскільки якість і повнота тендерної пропозиції — важливий фактор успішного результату тендерних процедур під час процесу оцінки пропозицій та визначення переможця, у разі виникнення будь-яких питань учасники обов’язково мають звертатися за роз’ясненнями до замовника. Це дасть їм змогу убезпечити себе від можливого відхилення тендерної пропозиції в подальшому. Тендерна документація обов’язково повинна містити перелік критеріїв та методику їх оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції. До важливих складових тендерної документації належать вимоги щодо надання тендерного забезпечення — надання учасником торгів замовнику гарантій щодо забезпечення виконання ним зобов’язань, які виникають у зв’язку з поданням тендерних пропозицій, включаючи такі способи, як банківські гарантії, резервні акредитиви, чеки, згідно з якими первинне зобов’язання несе будь-який банк, депозити, векселі. Якщо тендерне забезпечення вимагається, мають бути вказані його розмір та спосіб надання. Після вивчення тендерної документації з урахуванням викладеного проводиться підготовка тендерної пропозиції, перевірка наявності всіх необхідних документів та правильності їх оформлення відповідно до вимог замовника щодо її змісту та безпосереднє подання.

Ще однією з важливих складових тендерної  документації є кваліфікаційні вимоги до учасників торгів, які висуваються  замовником. Суть цих вимог, згідно з якими замовник оцінює можливість розгляду певної тендерної пропозиції, викладено в ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель»:

· наявність  відповідного дозволу або ліцензії на виконання певних робіт чи послуг;

· наявність  коштів, обладнання та працівників  відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

· сплата податків і зборів (обов’язкових платежів), передбачених законодавством України;

· здійснення підприємницької діяльності відповідно до положень статуту учасника;

· відсутність  підстав для відмови в торгах, передбачених ст. 11 цього Закону;

· виконання  аналогічних договорів.

Встановлення  таких кваліфікаційних вимог  зумовлено насамперед необхідністю гарантувати якість  продукції, яку  використовуватимуть споживачі, та спроможність учасника тендера в разі перемоги виконати свої обов’язки перед замовником.

Відомості про відповідність учасників  торгів кваліфікаційним вимогам  оцінюються та оголошуються під час  процедури розкриття тендерних  пропозицій, що відбувається в день закінчення терміну їх подання. До участі в процедурі розкриття тендерних пропозицій замовником повинні бути допущені всі учасники, які подали тендерні пропозиції, або їхні уповноважені особи.

Учасникам тендерів слід звертати особливу увагу  на документальне підтвердження  відповідності кваліфікаційним вимогам, визначеним у тендерній документації, адже у разі їх невідповідності пропозиція в подальшому може бути відхилена і не оцінюватися. Тендерні пропозиції, що відповідають кваліфікаційним вимогам (зокрема, їх технічна частина), надалі розглядаються експертними групами.

Якщо учасник  тендера вважає, що на тому чи іншому етапі проведення процедури закупівлі  замовником були допущені певні порушення, що можуть вплинути на правильність вибору переможця, згідно з чинним законодавством він має право оскаржити процедуру закупівель.

Останнім часом кількість скарг, які надійшли до цього відомства від учасників процедур закупівель, збільшилася, що свідчить про зростаючу боротьбу між конкурентами на ринку державних закупівель за отримання відповідних контрактів.

Порядок подання та розгляду скарг визначений ст. 18 Закону «Про здійснення державних закупівель», а також Наказом Міністерства економіки від 4 грудня 2000 р. № 264 «Про затвердження порядку розгляду скарг постачальників (виконавців) щодо організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти». Ст. 18 Закону передбачено, що скаргу може подавати будь-який учасник процедури закупівель, який зазнав або може зазнати збитків через порушення замовником процедури закупівлі. Скарга може подаватися як до уповноваженого органу (Міністерства економіки), так і безпосередньо до самого замовника. Це вирішує учасник процедури закупівель самостійно, виходячи зі змісту вчинених порушень та результату, який учасник бажає отримати внаслідок розгляду скарги. Скарга як уповноваженим органом, так і замовниками, повинна бути розглянута у термін, що не перевищує 15 робочих днів. Учасник процедури закупівель має право оскаржити будь-який етап її проведення, але слід мати на увазі, що відповідно до законодавства певні аспекти проведення тендерів не підлягають оскарженню. Сюди належать вибір замовником процедури здійснення закупівель, застосування преференційної поправки, а також рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій.

Дуже  важливо встигнути подати скаргу до моменту укладення договору про  закупівлю, оскільки Міністерство економіки  не має важелів впливу на укладені договори. Необхідно враховувати, що термін укладання договору між замовником та переможцем тендера становить 21 робочий день з моменту акцепту тендерної пропозиції (прийняття її замовником та надання згоди на оплату), але не раніше, ніж через 5 робочих днів після відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур закупівель. Після отримання скарги уповноважений орган встановлює наявність ознак скарги. Скарга повинна містити відомості про замовника, скаржника, процедуру закупівлі, номер бюлетеня «Вісника державних закупівель», в якому опубліковано оголошення про закупівлю, копію довідки про включення підприємства-скаржника до ЄДРПОУ (Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України), документально підтверджені докази порушень, подання скаржником тендерної пропозиції, подання примірника скарги замовнику, а також будь-яку іншу інформацію, що, на думку скаржника, стосується процедури закупівлі та розгляду скарги. За наявності ознак скарги скаржнику та замовнику надсилають повідомлення про прийняття скарги до розгляду та призупинення процедури закупівель на 15 робочих днів. Після розгляду уповноваженим органом скарги, прийняте рішення доводиться до відома скаржника та замовника. У випадку, коли будь-яка із сторін не погоджується з цим рішенням, відповідно до ст. 18 Закону «Про здійснення державних закупівель» вони мають право оскаржити його в судовому порядку.

Основним  видом проведення тендерів є відкритий  спосіб. Відкриті тендери з попередньою  кваліфікацією претендентів проводяться  у разі, коли кількість претендентів перевищує 6 осіб або коли це передбачено  умовами тендерів. Закриті тендери  проводяться у разі, коли: кількість учасників, здатних виконати контракт, обмежена; витрати на проведення відкритих тендерів будуть невиправдано великими порівняно з вартістю замовлення; проведення відкритих тендерів недоцільне через інші причини (таємність, терміновість робіт тощо). У зазначених випадках замовник запрошує до участі у тендерах таку кількість учасників, яка б забезпечила збереження конкуренції. Рішення щодо проведення закритих тендерів приймається замовником за погодженням з органом, який забезпечує фінансування замовлення. 
   Важливе значення при проведенні тендерів має організаційна робота замовника. Підготовку і проведення тендерів забезпечує або сам замовник, або за його дорученням організатор, що формують тендерний комітет, до складу якого входять представники замовника, міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів рад, проектних і громадських організацій тощо. Склад тендерного комітету затверджується замовником. Головою тендерного комітету є керівник підприємства, установи організації-замовника тендерів або інша посадова особа, яка ним призначається. 
   Замовник або організатор здійснюють: публікацію оголошення про проведення тендерів або надсилання запрошень учасникам; прийняття і реєстрацію заявок підрядників на участь у тендерах; розробку документації щодо попередньої кваліфікації претендентів та надсилання її претендентам; підготовку тендерної документації та надсилання її претендентам; організацію відвідування претендентами будівельного майданчика. 
   На тендерний комітет покладається: проведення попередньої кваліфікації претендентів; приймання, реєстрація та зберігання тендерних пропозицій претендентів; розкриття тендерних пропозицій та їх оголошення; уточнення з претендентами, у разі потреби, окремих питань щодо тендерних пропозицій; оцінка тендерних пропозицій і прийняття рішень за результатами оцінки; визначення переможця тендерів; документальне оформлення інформації щодо процедури і результатів проведення тендерів, підготовка звіту про проведення тендерів. 
   Замовник контролює хід роботи, пов’язаної з проведенням тендерів, вирішує найважливіші питання, що виникають у процесі, затверджує протоколи засідань тендерного комітету, тендерну документацію, результати тендерів, розглядає скарги від претендентів, узгоджує остаточно умови контракту з переможцем тендерів та підписує з ним цей контракт. 
   Оголошення про відкриті тендери та запрошення учасників до участі у закритих тендерах або конкурентних переговорах подається замовником або організатором за умови готовності тендерної документації.  
   Публікація оголошення про відкриті тендери або відправлення запрошень підрядникам до участі у закритих тендерах повинні здійснюватися за 1—6 місяців до закінчення строку подання та реєстрації тендерних пропозицій залежно від складності замовлення та його терміновості. Оголошення або запрошення повинні містити таку інформацію: назва, адреса, телефони замовника або організатора і тендерного комітету; назва та опис замовлення; джерело його фінансування; строки, адреса і спосіб подання тендерних пропозицій (оферт) тощо. 
   У разі проведення відкритих тендерів з попередньою кваліфікацією претендентів тендерний комітет визначає склад інформації, яку повинні надати претенденти, готує і передає їм відповідні форми. Інформація, яка подається претендентами, повинна містити: копії документів, що засвідчують юридичний статус, місце реєстрації організації, копію ліцензії,  відомості про кваліфікацію і досвід спеціалістів, які братимуть участь у виконанні замовлення; звіт про фінансово-майновий стан, фінансові результати і баланс підприємства (претендента). 
      Тендерна документація повинна бути однаковою для всіх претендентів, а також недискримінаційною, однозначною для розуміння, містити вичерпну інформацію, необхідну для розробки тендерних пропозицій, і не створювати ризику для учасників за обставин і подій, які вони не можуть передбачити під час визначення ціни та на які не мають впливу. Тендерна документація затверджується замовником і включає такі документи: інструкцію для претендентів, форму контракту, форму тендерної пропозиції, форми кваліфікаційної оцінки претендентів, проектну документацію, перелік робіт, інформацію щодо способу надання тендерного забезпечення. Передача претендентам тендерної документації здійснюється за відповідну плату, яка містить витрати, безпосередньо пов’язані з її друкуванням та відправкою претендентам. Витрати замовника, пов’язані з розробкою тендерної документації, в зазначену плату не включаються. 
   Тендерна пропозиція повинна відповідати вимогам, визначеним у тендерній документації. Кожен претендент може подати тільки одну тендерну пропозицію. Остання надається мовою, визначеною замовником в оголошенні та інструкції для претендентів. Тендерна пропозиція, що надається претендентом, повинна містити: два примірники заповненої форми тендерної пропозиції (оферти), тендерне забезпечення, два примірники заповнених форм кваліфікаційної оцінки, перелік робіт з розрахунком їх вартості, альтернативні пропозиції (якщо такі передбачені). 
   У розрахунку ціни, за яку претендент згоден виконати замовлення, враховуються всі види робіт згідно з переліком. Претендент для кожного виду робіт визначає розцінку та його загальну вартість. Не врахована претендентом вартість окремих видів робіт не оплачується замовником окремо, а затрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній ціні його тендерної пропозиції. До загальної ціни тендерної пропозиції включаються всі витрати претендента, у тому числі прямі та накладні витрати, прибуток, що його планує одержати претендент. 
   Для підтвердження серйозності намірів претендента взяти участь у тендерах ним надається відповідне тендерне забезпечення. Розмір тендерного забезпечення встановлюється замовником в обсязі не більше 1 % очікуваної (розрахункової) ціни замовлення. Замовник має право прийняти рішення про проведення тендерів без надання претендентами тендерного забезпечення. Замовник повинен зазначити у тендерній документації спосіб надання тендерного забезпечення (у вигляді завіреного чека, векселя, гарантії банку, державних облігацій тощо). Замовник повертає претендентам їх тендерне забезпечення  після прийняття одного з таких рішень: невідповідність претендента кваліфікаційним вимогам; претендента не визнано переможцем тендерів; дострокове припинення тендерів. 
   Порядок підписання та подання тендерних пропозицій. Тендерні пропозиції візуються особою або особами, уповноваженими підписувати ці документи за порядком, встановленим інструкцією для претендентів, і подаються тендерному комітету за зазначеною замовником адресою. Замовник повинен терміново зареєструвати подані тендерні пропозиції із зазначенням дати і часу їх отримання та повідомити про це претендента способом, передбаченим у тендерній документації. Претендент зобов’язаний подати тендерну пропозицію у встановлений для цього строк. Претенденти мають право вносити зміни та відкликати свої тендерні пропозиції у письмовій формі до закінчення кінцевого терміну їх подання, без втрати свого тендерного забезпечення. 
   Вивчення тендерних пропозицій полягає у такому. Розкриття конвертів з тендерними пропозиціями претендентів здійснюється тендерним комітетом у порядку, передбаченому інструкцією для претендентів. Під час розкриття конвертів перевіряється наявність усіх необхідних документів, правильність їх оформлення та оголошується найменування претендента, ціна тендерної продукції, ціна альтернативної пропозиції (якщо вона була передбачена) та інші відомості. Процедура розкриття тендерних пропозицій та оголошення їх змісту оформляється протоколом, копію якого тендерний комітет повинен надати претендентам на їх прохання. 
   Після розкриття тендерних пропозицій та оголошення основних показників претендентів тендерний комітет проводить детальне вивчення тендерних пропозицій, яке починається з визначення правомірності участі претендента у тендерах згідно з кваліфікаційними вимогами та відповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації. У разі неадекватності претендента кваліфікаційним вимогам або невідповідності поданої ним тендерної пропозиції вимогам тендерної документації його тендерна пропозиції відхиляється. 
   Відповідальним етапом є оцінка та зіставлення тендерних пропозицій . Критерії оцінки тендерних пропозицій визначаються в інструкції для претендентів. Це може бути: ціна виконання замовлення; терміни виконання замовлення; експлуатаційні витрати, пов’язані з використанням завершеного об’єкта; рівень використання місцевих матеріальних і трудових ресурсів; рентабельність, технічний рівень нових виробничих фондів, інші показники. Якщо ціна виконання замовлення, що запропонована у тендерних пропозиціях українських претендентів, перевищує ціну, запропоновану іноземним претендентом, не більше ніж на 15 %, перевага у цьому вартісному показнику віддається вітчизняним претендентам (застосування преференційної поправки). Тендерні пропозиції претендентів після їх оцінки та зіставлення вносяться до списку у порядку визначених місць згідно з установленими критеріями. 
   Переможцем тендерів визнається претендент, який за оцінкою та зіставленням тендерних пропозицій зайняв у списку перше місце. У разі відмови цього претендента від укладання контракту переможцем тендерів вважається претендент, що зайняв наступне місце. Якщо ціни усіх тендерних пропозицій перевищують ціну, орієнтовно визначену замовником, ці тендерні пропозиції можуть бути відхилені, а тендери визнано такими, що не визначили переможця. 
   Рішення про результати тендерів оформляється протоколом і затверджується замовником за погодженням з органом, який забезпечує фінансування замовлення у строк, передбачений умовами тендерів, але не пізніше ніж через 30 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій. Повідомлення про акцепт тендерної пропозиції переможця торгів має бути надіслано йому не пізніше ніж через три дні після затвердження рішення про результати тендерів. Переможець тендерів після одержання акцепту тендерної пропозиції надає замовнику гарантії виконання контрактних зобов’язань, після чого сторони остаточно узгоджують і укладають контракт. 
   Контракт, підписаний замовником, надсилається переможцю тендерів протягом 30 календарних днів після акцепту його тендерної пропозиції. Переможець тендерів зобов’язаний підписати контракт протягом 14 календарних днів після його одержання від замовника. Після підписання контракту або визнання тендерів такими, що не визначили переможця, замовник повинен протягом п’яти днів надіслати претендентам, які взяли участь у тендерах, але не стали переможцями, копію рішення про результати тендерів, а органу, який забезпечує фінансування замовлення, — відповідну інформацію.