Банковская гарантия

Ответы на задания  по теме 5

«Банковская гарантия»

 

Задание 1

Составить требования на платеж по гарантии по первому требованию, по условной гарантии и по контргарантии.

 

Ответ

 

1) Пример требования на платеж по гарантии по первому требованию

 

Отправитель: Фирма Альфа

Получатель: Банк Б

28/01/2009

 

Настоящим письмом предъявляем  Вам требование на платеж в сумме _________ по банковской гарантии Вашего банка по обязательствам Вашего клиента – фирмы Омега, контрагента нашей фирмы в договоре международной поставки товаров №__ от ____. Данная банковская гарантия была выдана Вами 01/01/2008.

Причина требования: просрочка поставки товаров фирмой Омега.

 

2) Пример требования на платеж по условной гарантии

 

Отправитель: Фирма Альфа

Получатель: Банк Б

28/01/2009

 

Настоящим письмом предъявляем Вам требование на платеж в сумме ___________ по банковской гарантии Вашего банка по обязательствам Вашего клиента – фирмы Омега, контрагента нашей фирмы в договоре международной поставки товаров № __ от _____. Данная гарантия была выдана Вами 01/01/2008.

Причина требования: Отказ фирмы  Омега поставить товары согласно условиям договора международной поставки.

Приложение: Письменный отказ фирмы  Омега поставить товары по договору, копии платежных поручений нашей фирмы на авансовую оплату товара

 

3) Пример требования на платеж по контргарантии

 

Отправитель: Банк А (обслуживающий  фирму Альфа)

Получатель: Банк В  (обслуживающий  фирму Омега)

28/01/2009

 

01 января 2009 года нами по просьбе Вашего банка (В) была выдана банковская гарантия по первому требованию нашему клиенту – фирме Альфа в обеспечение исполнения обязательств по договору международной поставки товара № __ от ______ контрагентом фирмы Альфа – фирмой Омега, являющейся Вашим клиентом. Этой же датой Вашим банком была выдана контргарантия в пользу нашего банка.

27 января 2009 года нашим банком был произведен платеж по банковской гарантии по требованию фирмы Альфа.

Настоящим направляем Вам требование исполнить Ваши обязательства по контргарантии.

В приложении: копия требования на платеж фирмы Альфа к нашему банку и доказательство проведения нами данного платежа (платежное поручении №___ от ______).

 

 

Задание 2

Применяется ли Конвенция ООН о  независимых гарантиях и резервных  аккредитивах в случае, если гарант, бенефициар и принципал находятся в одном и том же договаривающемся государстве? Изменится ли ответ в случае, если подтверждающая сторона будет находиться в другом договаривающемся государстве? Если подтверждающая сторона будет находиться в другом государстве, не являющимся договаривающимся?

 

Ответ

 

В соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции  она применяется к международному обязательству, о котором говорится в статье 2:

a) если коммерческое предприятие  гаранта / эмитента, в котором  выдано обязательство, находится  в договаривающемся государстве, или

b) если нормы международного  частного права отсылают к  праву договаривающегося государства,

если только обязательство не исключает  применение Конвенции.

Для применения Конвенции необходимо, чтобы обязательство, о котором  говориться в ст. 2, носило характер международного. Согласно п. 1 ст. 4 Конвенции обязательство является международным, если указанные в обязательстве коммерческие предприятия любых двух из следующих лиц находятся в различных государствах: гарант / эмитент, бенефициар, принципал / приказодатель, инструктирующая сторона, подтверждающая сторона.

Таким образом, в первом случае, предлагаемом в условии задачи, когда гарант, бенефициар и принципал находятся в одном и том же договаривающемся государстве и отсутствует подтверждающая банковскую гарантию сторона, банковская гарантия не носит международного характера и, следовательно, Конвенция к такому обязательству не может быть применена, несмотря на то, что иные лица находятся в договаривающемся государстве.

Во втором и третьем  случаях, когда имеется подтверждающая сторона, находящаяся в договаривающемся или в третьем государстве, банковская гарантия обладает в силу п. 1 ст. 4 Конвенции международным характером. А поскольку коммерческое предприятие гаранта по условию задачи находится в договаривающемся государстве, к обязательству применяется Конвенция в силу п. 1 ст. 1 Конвенции. В этом случае не имеет значения, где находятся иные лица, в том числе подтверждающая сторона.

 

Задание 3

Возможна ли выдача нескольких банковских гарантий в обеспечение исполнения одного и того же обязательства? Возможна ли выдача банковской гарантии в обеспечение нескольких разных обязательств?

 

 

Ответ

 

1. В соответствии с п. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Республики Беларусь исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором.

При этом в законодательстве Республики Беларусь не содержится запрета на выдачу нескольких банковских гарантий, обеспечивающих одно и то же обязательство. Таких гарантий может быть выдано множество, как на всю сумму обязательства, так и на часть суммы.

2. В соответствии с ч. 1 ст. 164 Банковского  кодекса РБ в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж). Поскольку принципалом банковской гарантии выступает одно лицо – должник по так называемому основному обязательству, иные лица, инициирующие выдачу банковской гарантии (иные принципалы), законодательством не предусмотрены. Следовательно исполнение нескольких обязательств, в которых должниками являются различные лица, банковской гарантией обеспечиваться не могут.

Согласно ст. 166 БК банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Статья 165 БК указывает, что обязательным условием банковской гарантии является условие, содержащее указание на договор или иной документ, в которых предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии. Кроме этого, п. 130 Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций устанавливает, что к заявлению на выдачу банковской гарантии прилагается копия основного договора либо иного документа, содержащего основное обязательство, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. Системный анализ вышеуказанных норм позволяет сделать вывод, что банковской гарантией может обеспечиваться лишь обязательство (основное обязательство), вытекающее из единственного договора. В то же время, если такой договор предусматривает несколько однородных или связанных между собой обязательств (например, поставка товаров частями либо поставка оборудования, его пуск-наладка и обучение персонала), банковская гарантия, на мой взгляд, может обеспечивать исполнение всех этих обязательств, вытекающих из указанного единственного договора. Об этом косвенно свидетельствует и первое предложение ч. 2 п. 135 Инструкции («В заявлении указывается наименование принципала, наименование бенефициара, сумма гарантии, срок ее действия, обязательства, обеспечиваемые гарантией, другие необходимые условия»), в котором слово термин «Обязательство, обеспечиваемое гарантией, употреблен во множественном числе.

 

 

Задание 4

Между фирмой А и фирмой В заключен договор поручения, в соответствии с условиями которого фирма В обязалась по поручению фирмы А от имени последней заключить договор поставки товара с фирмой С – поставщиком. При этом условия предполагаемого договора поставки должны предусматривать предоставление банковской гарантии оплаты товара в пользу фирмы С. Возможно ли в указанной ситуации, чтобы принципалом банковской гарантии по договору поставки выступила фирма В – поверенный в договоре поручения?

 

Ответ

 

В соответствии со ст. 164 БК в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж). Согласно ст. 166 БК банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Фирма В заключает договор поставки не от своего имени, а от имени фирм А и, следовательно, не является стороной (должником или кредитором) этого договора. Таким образом, фирма В не может, исходя из указанных положений Банковского кодекса, выступить принципалом банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательства, вытекающего из договора поставки, стороной которого она не является.

В то же время, Инструкция о порядке  совершения банковских документарных  операций предусматривает в п. 134 возможность выдачи банковской гарантии не по просьбе принципала – должника по основному обязательству, а по просьбе так называемой инструктирующей стороны, под которой согласно п. 2 Инструкции понимается банк или иное лицо, которое по просьбе принципала обращается в банк с просьбой о выдаче банковской гарантии. Однако  ряд следующих норм Инструкции (например, п.п. 141, 147) регулируют возможность выдачи банковской гарантии не по просьбе принципа лишь применительно к банку принципала, а не к любому иному лицу. Таким образом, Инструкция предполагает теоретическую возможность выступления с просьбой иного лица, не являющегося принципалом или банком принципала, о выдачи банковской гарантии, однако данная ситуация входит в противоречие с актом большей юридической силы – Банковским кодексом.

В то же время, по моему мнению, фирма В вправе от имени и по поручению фирмы А – принципала банковской гарантии, представить в банк-гарант документы, оговоренные в п. 135, 136 Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций, и подписанные представителем фирмы А. В этом случае в банк-гарант необходимо представить как договор поручения между фирмой А и фирмой В на совершение от имени и за счет фирмы А (доверителя) определенных юридических действий – представление документов для выдачи гарантии, а также надлежащим образом оформленной доверенности на совершение указанных действий, выданных представителю фирмы В.