Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

Приведенный перечень сведений, которые должны содержаться  в базах данных, не подпадает под  понятие «тайна телефонных переговоров», гарантированная ст. 23 Конституции  РФ, или «ограничение конституционных  прав граждан на тайну телефонных переговоров и иных сообщений», указанных  в ст. 9 Закона об ОРД, ибо контроль и прослушивание переговоров предполагает фиксацию самого содержания переговоров. Именно это и составляет оперативный интерес.  

К сожалению, усматривается  несколько различное толкование понятий ограничения конституционных  прав и охраняемой законом тайны  при подходе к данной проблеме и, соответственно, процедуры получения  таких сведений в определениях Конституционного суда и определениях Верховного Суда РФ.  

Конституционный суд  в Определении от 02.03.2006 № 54-О сформулировал  правовую позицию, в силу которой  выемка документов, содержащих охраняемую законом информацию, в рамках проводимых в ходе уголовного судопроизводства следственных действий допустима только на основании судебного решения и только в ситуации, если информация имеет непосредственное отношение к обстоятельствам конкретного уголовного дела.  

Таким образом, по мнению Конституционного суда, судебное решение требуется не только в том случае, когда оперативным или следственным действием ограничиваются права граждан, гарантированные Конституцией, но в случае необходимости выемки документов, содержащих любую охраняемую законом тайну. Представляется, эта позиция не подкреплена положениями Конституции РФ и противоречит установленному в ст. 29 УПК РФ объему полномочий суда.  

В Определении № 54-О указано: «Конституционный Суд  РФ признал, что федеральный законодатель, кодифицируя нормы, регулирующие производство по уголовным делам, вправе установить приоритет УПК РФ перед иными  федеральными законами в регулировании  уголовно-процессуальных отношений; в случае коллизии законов закрепленный положениями ст. 7 УПК РФ приоритет УПК РФ действует при условии, что речь идет о правовом регулировании именно уголовно-процессуальных отношений, поскольку уголовное судопроизводство представляет собой самостоятельную сферу правового регулирования, юридической формой уголовно-процессуальных отношений является уголовно-процессуальное законодательство как отдельная отрасль в системе законодательства РФ, и установление новых норм, регулирующих уголовно-процессуальные отношения, по общему правилу, — согласно самой сути и природе уголовно-процессуального закона — должно быть согласовано с УПК РФ».  

Конституционный Суд  РФ также подчеркнул, что «Приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным, поскольку  он может быть ограничен как установленной  Конституцией РФ (ч. 3 ст. 76) иерархией  федеральных конституционных законов  и обычных федеральных законов (к числу последних относится  и УПК РФ), так и правилами  о том, что в случае коллизии между  различными законами равной юридической  силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. О безусловном приоритете его норм не может идти речь и в случаях, когда в иных помимо УПК РФ, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства, законодательных актах устанавливаются те или иные дополнительные гарантии прав и свобод.  

Таким образом, положения  ст. 7 УПК РФ по конституционно-правовому  смыслу, выявленному Конституционным  Судом РФ в Постановлении от 29.06.2004 № 13-П, не исключают необходимости  обеспечения в ходе производства следственных действий по уголовному делу гарантий прав и свобод участников этих действий, закрепленных не в уголовно-процессуальном, а в ином законе.  

Сама ч. 3 ст. 183 УПК  РФ не содержит каких-либо положений, которые  могли бы быть расценены как нарушающие конституционные права заявителя, поскольку установленное ею правило  о выемке предметов и документов, содержащих государственную или  иную охраняемую федеральным законом  тайну, с санкции прокурора не исключает вынесение судебного  решения о производстве (в рамках проводимых в ходе уголовного судопроизводства следственных действий) выемки предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну. Иное истолкование указанных законоположений в правоприменительной практике приводило бы к коллизии конституционно-значимых целей, которые преследовал законодатель при их принятии».  

Эта точка зрения не в полной мере согласуется с  позицией Верховного суда РФ, высказанной  в Надзорном определении от 02.06.2006 по делу № 9-ДП06-10. Отменяя судебные решения об отказе в удовлетворении ходатайства следователя на выемку документов о входящих и исходящих  сигналах соединений телефонных линий, судебная коллегия указала на ошибочность  отнесения данного мероприятия  к контролю телефонных переговоров  и, как следствие, возможность выдачи разрешения на выемку указанных документов только по делам о тяжких преступлениях. Со ссылкой на ст. 5, 14.1 и 186 УПК РФ было отмечено, что под контролем  телефонных и иных переговоров понимается прослушивание и запись переговоров  подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут содержать  сведения, имеющие значение для уголовного дела. В ходатайстве следователя  ставится вопрос о производстве выемки документов, содержащих информацию только о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных аппаратов без  их прослушивания и фиксации. При  производстве выемки таких сведений тайна содержания переговоров сохраняется, и нарушение прав владельца похищенного  телефона не допускается. Так как  эти сведения содержат охраняемую законом  тайну, то выемка таких сведений производится следователем с санкции прокурора  в порядке ст. 183 УПК РФ независимо от тяжести преступления, по которому производится расследование.  

В этом же определении  судебная коллегия указала на несостоятельность  ссылки в постановлении суда и  последующих решений судебных инстанций  по поводу позиции, выраженной Конституционным  судом в Определении от 02.10.2003 № 345-О, в котором эти сведения отнесены, по существу, к прослушиванию  телефонных переговоров.  

Указанное Определение  Верховного Суда РФ содержит утверждение, что для получения этих сведений как не нарушающих права граждан  на тайну телефонных переговоров  нужно руководствоваться ч. 3 ст. 183 УПК РФ, предусматривающей, что  выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.  

Таким образом, при  получении сведений о детализации  телефонных звонков следователем требуется  не судебное решение, а санкция прокурора  на выемку сведений, составляющих охраняемую законом тайну, и получение их не зависит от категории расследуемого  преступления. Согласно действующему законодательству (начиная с сентября 2007 г.), следователю требуется разрешение суда на получение этих сведений. Однако это не означает, что эти сведения переводятся в разряд охраняемых Конституцией РФ. В связи с тем, что надзор за следствием не входит в полномочия прокуратуры, выдача санкции  следователям на получение сведений, составляющих государственную и  охраняемую федеральными законами тайну, не производится прокурором. При этом Закон об ОРД не претерпел изменений. По-прежнему решение суда необходимо лишь в том случае, если проводимые оперативные мероприятия ограничивают конституционные права граждан, а не права, предусмотренные иными законодательными актами.  

Важно и то, что  отнесение получения информации о входящих и исходящих звонках, о местонахождении абонента, принадлежности телефона не к прослушиванию переговоров, а к такому оперативному мероприятию, как наведение справок и снятие информации с технических каналов  связи, позволяет проводить его  не только по тяжким и особо тяжким преступлениям. 

Данное понимание  проводимого оперативного мероприятия  позволяет решить одну из проблем, возникающих  при расследовании ставших столь  частыми преступлений средней тяжести, связанных с хищением мобильных  телефонов.  

Подводя итог, следует  сделать вывод, что сведения о  входящих и исходящих звонках  абонентов не являются тайной переговоров, т. е. данными, составляющими охраняемую Конституцией РФ тайну, а являются тайной, охраняемой Федеральным законом, поэтому  для получения таких сведений органами, осуществляющими ОРМ, не требуется  судебного решения. Их предоставление должно осуществляться операторами  связи в соответствии с ч. 1 ст. 64 Закона о связи и Правилами взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими ОРД (Постановление 27.08.2005 № 538), которые вступили в действие с 01.01.2006. В силу этого полученные оперативными работниками сведения без судебного решения (и приобщенные следователем к материалам дела) являются допустимыми доказательствами.  

Однако в связи  с тем, что данный вопрос находит  различное толкование в Определениях Конституционного Суда и Определениях Верховного Суда РФ, получение разрешения суда не будет противоречить нормам действующего законодательства.  

Прослушивание телефонных и иных переговоров — оперативное  действие, понимание и порядок  получения разрешения на проведение которого, как правило, не вызывает вопросов. Необходимо только отметить, что суды иногда необоснованно расширительно  толкуют ограничения, которые должны соблюдаться при выдаче разрешения на это ОРМ, требуя, чтобы ходатайство  оперативных работников содержало  данные о признаках тяжкого и  особо тяжкого преступления даже в тех случаях, когда уголовное  дело еще не возбуждено. Это противоречит положениям ст. 8 Закона об ОРД. Согласно указанной норме, условием получения такого решения является информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. Дополнительное условие — подозрение или обвинение в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления — касается, как это прямо вытекает из содержания ч. 4 ст. 8 Закона, лиц, уже имеющих процессуальный статус подозреваемого или обвиняемого. Оперативный эксперимент заключается в активном наблюдении за поведением человека в управляемых или контролируемых условиях для получения оперативно значимой информации. С ее помощью проверяют и уточняют имеющиеся сведения о вероятной подготовке или совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Сама формулировка указывает на сложный характер этого оперативного мероприятия, объединяющего элементы и иных мероприятий, а также на элементы провокационного поведения лица (лиц), непосредственно участвующего (-их) в эксперименте под контролем органов, осуществляющих ОРД. Оперативный эксперимент — наиболее часто проводимое мероприятие по делам о получении взяток. Таковые производились по всем делам о получении взяток, рассмотренных Липецким областным судом. Сложности при этом возникают, как правило, по двум основным позициям. Во-первых, они связаны с необходимостью отграничения правомерного поведения участника эксперимента от неправомерной провокации преступления. 1 Окончание. Начало см.: Уголовный процесс. 2008. № 9. С. 10–20. 2 Федеральный закон от 27.07.2006 № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму». 3 Согласно Закону о связи, трафик — это нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи, т. е. время разговора, стоимость, объем переданной информации. 4 Архив Липецкого областного суда, 2006. Уголовное дело № 2-7/06. 

<...> 

1 Окончание. Начало  см.: Уголовный процесс. 2008. № 9. С. 10–20.

2 Федеральный закон  от 27.07.2006 № 153-ФЗ «О внесении  изменений в отдельные законодательные  акты Российской Федерации в  связи с принятием Федерального  закона «О ратификации Конвенции  Совета Европы о предупреждении  терроризма» и Федерального закона  «О противодействии терроризму».

3 Согласно Закону  о связи, трафик — это нагрузка, создаваемая потоком вызовов,  сообщений и сигналов, поступающих  на средства связи, т. е. время  разговора, стоимость, объем переданной  информации.