Участие защитника в следственных действиях

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНСТИТУТ ЭКОНОМИКИ И ПРАВА 
 
ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ 
КУРСОВАЯ    РАБОТА 
 
По курсу: Уголовно-процессуальная деятельность адвоката 
 
На тему: «Участие защитника в следственных действиях» 
 
Выполнила: студентка заочного 
 
 факультета 6 курса 
 
Группа № 631 
 
Зачетная книжка № 05ю08286 
 
Рахметзянова Татьяна Саловатовна 
Проверил:__________________ 
 
___________________________ 
 
___________________________ 
Дата сдачи курсовой работы «___» _________200__г. 
 
Дата защиты «____» _____________200__г. 
Оценка: __________________ 
г.Новотроицк 
 
2008год. 
 
СОДЕРЖАНИЕ

 
 
 
ВВЕДЕНИЕ 
 
Умение дать грамотную юридическую консультацию или отстоять интересы подзащитного в суде - это целая наука, по - настоящему доступная лишь специалисту. Сложность и особенности гражданского и уголовного процесса, постоянные изменения и дополнения норм права послужили причиной специализации профессиональных адвокатов, в большинстве своем, по определенным группам и даже категориям дел. Этим адвокаты добиваются наиболее благоприятного результата для своего клиента. 
 
Не будет лишним заметить, что в последние годы законодательная база значительно изменилась - было заменено практически все действовавшее многие десятки лет процессуальное законодательство - но и, с точки зрения адвокатов, усложнилась введением новых институтов. 
 
Статья 48 Конституции РФ определяет, что каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту закреплено как один из принципов уголовного судопроизводства в ст.16 УПК РФ. Таким образом, уголовно - процессуальный закон гарантирует право на защиту, установленное ст. 48 Конституции РФ, причем в отличие от ее положений, УПК предусматривает практическую реализацию этого права, возлагая на дознавателя, следователя, прокурора и суд обязанность обеспечить подозреваемому обвиняемому возможность защищаться установленными в законе средствами и способами (ч.2 ст.16 УПК РФ). Соответственно, подозреваемый или обвиняемый может защищаться самостоятельно, и в связи с этим одним из положений, характеризующих правовой статус указанных лиц, является знание сущности подозрения или обвинения (ст.46, 47 УПК РФ), кроме того, подозреваемый или обвиняемый может прибегнуть к помощи адвоката (защитника) и реализовать право на защиту совместно с ним. 
 
В ходе судебной реформы правовое положение подозреваемых и обвиняемых, процессуальные возможности защиты их интересов были значительно расширены, однако в литературе высказано мнение, что в российском уголовном судопроизводстве позиции обвинения гораздо сильнее, нежели защиты, поэтому ему присущ обвинительный уклон, особенно в стадии предварительного расследования[1]. Разделяя данное мнение, следует сказать, что новый УПК РФ в определенной мере препятствует обвинительному уклону, усиливая позиции защиты с точки зрения состязательности уголовного процесса.  
 
Вопрос об обеспечении права на защиту относится к числу исключительно важных для судопроизводства в силу того, что гуманное правосудие не может иметь обвинительный уклон, и поэтому одна из задач судебно - правовой реформы состоит в разработке реальных гарантий реализации права на защиту для каждого подозреваемого или обвиняемого. 
 
 
ГЛАВА 1. Участие защитника при предъявлении обвинения 
 
1.1.          
Предъявление обвинения 
 
После того как будет возбуждено уголовное дело и определен статус (подозреваемый, обвиняемый) лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, включается механизм реализации прав участников уголовного судопроизводства со стороны защиты, которые предусмотрены главой 7 УПК РФ так, например, с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и приобретения, таким образом, этим лицом статуса обвиняемого, последний получает возможность лично либо с помощью адвоката осуществлять предоставленный ему ст. 47 УПК РФ широкий спектр прав, которые в своей совокупности являются проявлением конституционного права лица на защиту от предъявленного обвинения. 
 
Так, согласно п.1 ч.4 ст.47 УПК РФ обвиняемый вправе знать, в чем он обвиняется. Данное право привлекаемому к уголовной ответственности лицу предоставлено законом для того, чтобы это лицо знало объем, содержание и характер предъявляемого обвинения и могло эффективно осуществлять защиту от него. С этой целью законом определен порядок привлечения лица в качестве обвиняемого и порядок предъявления ему обвинения[2].  
 
Многие адвокаты и следователи относятся к данному следственному действию как к формальной процедуре определения процессуального положения привлекаемого к уголовной ответственности лица, а к самому постановлению о привлечении лица в качестве обвиняемого как к некоему техническому документу данной стадии уголовного судопроизводства. При этом следователи, как правило, содержание самого постановления сводят лишь к формальному изложению в нем обстоятельств совершенного деяния. Указанная позиция является совершенно неприемлемой, поскольку данное следственное действие имеет очень важное значение не только для стороны защиты, которая будет выстраивать свою позицию применительно к объему предъявленного обвинения, содержание которого как раз и должно быть определено в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, но и для стороны обвинения, поскольку следователь именно перед предъявлением обвинения обязан выполнить требование ч.1 ст.88 УПК РФ и оценить каждое собранное доказательство с точки зрения его относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в своей совокупности - достаточности для привлечения лица в качестве обвиняемого и наделение последнего статусом обвиняемого в совершении общественно опасного деяния[3].  
 
Содержание же самого постановления о привлечении в качестве обвиняемого и его предъявление лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование должно будет ориентировать не только дальнейшее направление всего хода предварительного следствия, но затем и стать основой содержания такого итогового документа, как обвинительное заключение, которое, в свою очередь, уже на стадии судебного производства, должно будет определять пределы судебного разбирательства, а следовательно, и правовой спор сторон в судебном процессе об уголовной ответственности лица, привлеченного ранее, на стадии предварительного следствия, в качестве обвиняемого. Поэтому привлечение лица в качестве обвиняемого нельзя рассматривать как некое одномоментное следственное действие, которое сводится всего лишь к предъявлению следователем постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, в котором сформулировано обвинение, с разъяснением прав обвиняемого. Именно с проведением данного следственного действия следует связывать основное осуществление уголовно - процессуальных правоотношений между стороной обвинения, представляющей государственную власть, в данном случае в лице следователя, и стороной защиты в лице обвиняемого в совершении преступления и его защитника. 
 
Однако следует отметить то обстоятельство, что само предъявление лицу обвинения не означает признание его виновным в совершении того или иного общественно - опасного деяния, поскольку у стороны обвинения нет таких полномочий.  
 
После того как будет пройдена формальная часть ознакомления с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, сторона защиты должна будет сосредоточить свое внимание на самом содержании этого постановления. 
 
Так, на основании п.4 ч.2 ст.171 УПК РФ в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, следователь обязан описать на только преступление с указанием времени и места его совершения, но и иные обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со п.п.1-4 ч.1 ст.73 УПК РФ, к которым закон относит событие преступления (время, место, способ его совершения); виновности лица в совершении преступления, форма его вины и мотив; характер и размер вреда, причиненного преступлением, иными словами, следователь обязан конкретный состав преступления, предусмотренный определенной статьей УК РФ, описать и применить к обстоятельствам совершенных лицом действий. Поэтому описание состава преступления в структуре предмета доказывания по уголовному делу должно определять ключевой момент описательной части полстановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Кроме этого, в постановлении должны быть указаны обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого[4].  
 
Таким образом, если следователь, принимая во внимание всю совокупность собранных до предъявления обвинения доказательств, определяет их достаточность и предъявляет лицу обвинение, то все указанные в постановлении фактические обстоятельства совершенного деяния, входящие в предмет доказывания по уголовному делу и отраженные в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, на момент предъявления обвинения должны быть подкреплены конкретными доказательствами, круг которых определен ч.2 с.74 УПК РФ, и находится в материалах дела в виде надлежащим образом оформленных протоколов, при этом датированных сроками до проведения следователем такого следственного действия, как предъявление обвинения[5].  
 
Закон не только требует выносить постановление о привлечении в качестве обвиняемого при наличии достаточных к тому оснований, которые бы позволяли стороне защиты оценить данное постановление с точки зрения наличия информации о том, кем именно, где, когда, каким образом и какое преступное деяние было совершено, но и обязывает следователя описывать в постановлении все обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в конкретном их выражении. Невыполнение следователем данных требований к содержанию постановления о привлечении в качестве обвиняемого должно расцениваться на стадии предварительного следствия как нарушение права на защиту. А при рассмотрении уголовного дела по существу уже на стадии судебного разбирательства по предъявленному обвинению с неконкретным содержанием судом должно быть отказано стороне обвинения в вынесении обвинительного приговора[6].  
 
Содержание постановления о привлечении в качестве обвиняемого должно быть не только конкретно относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, но и не противоречиво относительно этих обстоятельств. Внутренняя противоречивость содержания постановления о привлечении в качестве обвиняемого является основанием признать в судебном порядке такое постановление незаконным и необоснованным. 
 
Представители стороны обвинения на данный счет могут возразить тем, что к моменту предъявления обвинения следователь в определенных случаях не может располагать полными данными обо всех обстоятельствах, подлежащих доказыванию, что, в свою очередь, не может исключать правильного вывода о совершенном обвиняемым преступлении.  
 
 
1.2. Допрос обвиняемого 
 
Непосредственно перед допросом следователь должен выяснить у обвиняемого готовность к даче показаний по существу предъявленного обвинения. Если же обвиняемый потребует времени для подготовки к допросу, то следователь не вправе на основании ч.3 и п.9 ч.4 ст.47 УПК РФ отказать в этом. Данная норма закона должна быть разъяснена обвиняемому именно следователем, а не адвокатом, в чем ошибаются многие представители стороны обвинения, полагая, что сам обвиняемый или его адвокат должны заявлять ходатайства о предоставлении времени для обсуждения тех или иных вопросов перед первым допросом обвиняемого. Заявление и разрешение такого ходатайства должно следовать после разъяснения следователем всех прав обвиняемому, предусмотренных ч.4 ст.47 УПК РФ перед началом допроса последнего в данном статусе, с обязательным подтверждением данного факта подписью обвиняемого в протоколе допроса последнего, поскольку заявлять ходатайства является, на основании п.5 ч.4 ст.47 УПК РФ, правом обвиняемого, которое начинает реализовываться после того, как таковое будет разъяснено следователем. И если после разъяснения прав обвиняемого от последнего или его защитника было заявлено ходатайство о предоставлении времени для подготовки к допросу, то следователь обязан объявить перерыв, с указанием об этом в протоколе допроса обвиняемого, до решения стороны защиты о готовности дальнейшего участия в данном следственном действии. Нарушение следователем указанных прав обвиняемого влечет признание протоколов проведенных следственных действий незаконными.  
 
Кроме разъяснения прав обвиняемого, следователь обязан ознакомить последнего и с положениями ст.14 УПК РФ, разъяснив при этом, что обвиняемый при допросе не обязан отвечать на вопрос о том, признает он свою виновность или нет, и что отказ отвечать на данный вопрос не может быть истолкован ему во вред. Далее следователь должен довести до сведения обвиняемого, что молчание последнего при первом его допросе будет истолковываться стороной обвинения как непризнание им своей виновности, а также разъяснить положения ч.4 ст.173 УПК РФ о том, что повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого. 
 
Стороне защиты необходимо со всей ответственностью отнестись к данному следственному действию, поскольку изложение обстоятельств невиновности либо непричастности, либо причин содеянного имеет важное значение для определения правовой позиции стороны защиты, которая в дальнейшем обеспечит построение тактики защиты не только на следствии, но и в суде. Поэтому если обвиняемый и его адвокат перед допросом сомневаются в правильности выбранного пути по изложению в протоколе допроса обстоятельств произошедшего, то в этом случае необходимо отказаться от дачи показаний и воспользоваться ст.51 Конституции РФ. при этом закон не обязывает обвиняемого объяснять какие - либо мотивы отказа от дачи показаний, а следователь не вправе их домогаться. И только после того, как обвиняемый и его адвокат выработают окончательную позицию по делу, можно заявлять ходатайство о повторном допросе, отказать в котором, в силу ч.4 ст.173, следователь также не вправе[7].  
 
Кроме этого, обвиняемый может в любое время ходатайствовать о проведении дополнительного допроса и следователь обязан удовлетворить желание последнего. Если же следователь игнорирует законные требования обвиняемого и уклоняется от проведения дополнительного допроса, не желая обременять себя лишней работой по опровержению дополнительных доводов невиновности либо непричастности обвиняемого к совершенному преступлению, то данное бездействие следователя можно также обжаловать в суд в порядке ст.125 УПК РФ, так как следователь, в данном случае, нарушит право лица на защиту от предъявленного обвинения, поскольку именно показания лица в качестве обвиняемого являются не только источником доказательства, но и средством защиты от предъявленного обвинения. 
 
Именно в своих показаниях обвиняемый вправе изложить свою версию произошедшего, выдвинуть алиби, привести доводы своей непричастности либо невиновности в совершенном деянии, которые в обязательном порядке подлежат проверке со стороны следователя и должны быть опровергнуты собранными и представленными стороной обвинения доказательствами. Так, например, не опровергнутое следователем алиби обвиняемого будет являться весомой преградой на пути вынесения судом обвинительного приговора. 
 
В протоколе допроса обвиняемого есть возможность зафиксировать показания допрашиваемого лица в полном объеме. В суде же, в большинстве своем, показания допрашиваемых лиц записываются в лучшем случае через предложение, в худшем - секретарь ограничивается всего лишь несколькими предложениями, поскольку, согласно ч.6 ст.259 УПК РФ, составление протокола находится в исключительной компетенции секретаря и председательствующего в процессе судьи и таких жестких требований к ведению протокола судебного заседания, как это предусмотрено для ведения протокола на стадии досудебного производства, к сожалению, законом не отрегулировано и достоверность судебного протокола, согласно все той же норме, удостоверяется опять таки лишь только подписями председательствующего и секретаря судебного заседания. 
 
Несмотря на то, что уголовно - процессуальный закон и содержит определенные требования к ведению протокола судебного заседания, несмотря на то, что с постоянной периодичностью, после обобщения судебной практики, Верховный Суд РФ в постановлениях Пленума обязывает суды общей юрисдикции неукоснительно соблюдать положения норм УПК РФ о протоколе судебного заседания, данная проблема остается актуальной и на сегодняшний день. Качество протокола оставляет желать лучшего. В некоторых случаях можно наблюдать явную фальсификацию протокола, когда требуется суду подкрепить обвинительный приговор. 
 
В том случае, если следователь при допросе лица в качестве обвиняемого записывает в протокол допроса не все, что говорит допрашиваемый и отказывается, по просьбе последнего, дополнять и уточнять протокол допроса, впоследствии такой протокол будет признан недопустимым доказательством по делу, поскольку ч.6 ст.190 УПК РФ императивно обязывает следователя удовлетворять ходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола, а ч.8 той же нормы содержит положение о том, что сам факт правильности записей в протоколе удостоверяет своей подписью само допрашиваемое лицо, при этом подписывая каждую станицу протокола. 
 
Основное, что должна выработать сторона защиты в лице адвоката - защитника и привлекаемого к уголовной ответственности лица до допроса последнего в качестве обвиняемого - это правовая позиция по делу. Цель, которую ставит перед собой в данном случае сторона защиты - это не допустить погрешностей в последовательности показаний обвиняемого в изложении фактических обстоятельств случившегося, исключить возможность противоречивости его показаний[8].  
 
Работа адвоката - защитника очень ответственная на данном этапе. Главное, не ошибиться в выборе избранной правовой позиции, что сродни установления врачом диагноза больному. Адвокату необходимо, в первую очередь, выяснить у своего клиента все обстоятельства произошедшего.  
 
 
ГЛАВА 2. Участие защитника в следственных действиях 
 
2.1. Следственный эксперимент 
 
Статья 181 УПК РФ предусматривает возможность для следователя, в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких - либо фактов, совершения определенных действий, наступление какого - либо события, а также выявляются последовательность произошедшего события и механизм образования следов. 
 
Из смысла указанной нормы следует, что следственный эксперимент может быть произведен только в целях проверки и уточнения уже имеющихся у следователя тех или иных данных, которые стали известны последнему из конкретных источников доказательств, находящихся в материалах уголовного дела. Из чего выходит, что следователь из конкретных источников доказательств должен располагать сведениями о том, какими конкретными действиями, в какой обстановке и при каких обстоятельствах было совершено преступление, а именно, следователь до проведения следственного эксперимента должен располагать сведениями о месте, времени, способе совершения преступления[9].  
 
Однако такой подход к определению значимости следственного эксперимента, как одного из средства доказывания по уголовному делу, существенно занижает его роль в уголовном процессе, поскольку следственный эксперимент может быть с успехом применен не только для проверки и уточнения уже имеющихся доказательств, но и для проверки, например, иных версий по делу, а также для получения новых доказательств. 
 
Следственный эксперимент - это самостоятельное следственное действие, а следовательно, и самостоятельный источник доказательств. Поэтому, если исходить из смысла ст.74 УПК РФ, которая под доказательством подразумевает любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, то получается, что установление таких обстоятельств является общей целью всех следственных действий, в том числе и следственного эксперимента.  
 
На досудебной стадии уголовного судопроизводства сторона защиты может быть участником следственного эксперимента, если данное следственное действие производиться с участием подозреваемого или обвиняемого. Во всех остальных случаях сторона защиты лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК или уже на судебной стадии вправе проверить законность проведения и процессуального оформления органами следствия следственного эксперимента и обозначить свою позицию относительно допустимости протокола следственного эксперимента в качестве доказательства по делу. 
 
Если сторона защиты поставила перед собой цель посредством проведения следственного эксперимента, который после его завершения и процессуального оформления будет являться доказательством по делу, проверить показания подозреваемого или обвиняемого, т.е. посредством одного доказательства проверить другое, то следует помнить о том, что следственный эксперимент возымеет положительный результат только в том случае, если подозреваемый или обвиняемый в своих показаниях подробно опишет обстоятельства и условия, в которых произошло то или иное событие, а именно укажет его конкретное место, время, погодные условия, освещение, обстановку, предметы, которые были на этом месте. При этом сторона защиты должна помнить и о том, что показания подозреваемого или обвиняемого в этой части в обязательном порядке будут проверяться следователем перед проведением следственного эксперимента путем сравнительного анализа посредством изучения других материалов уголовного дела, например, протокол осмотра места происшествия, протокол обыска, показаний иных лиц (потерпевших, свидетелей) и пр., так как данные протоколы также будут являться для следователя источником информации об условиях и обстановке проверяемого факта, тех или иных проверяемых определенных действий[10].  
 
И все же, как бы следователь не старался максимально приблизить условия и обстановку проведения следственного эксперимента к реальным условиям и обстановке ранее произошедшего события, следственный эксперимент всегда будет являться искусственным воспроизведением обстоятельств этого события, поскольку нельзя с максимальной точностью воспроизвести те действия лица, которые были им предприняты ранее[11].  
 
Само воспроизведение при следственном эксперименте действий подозреваемого или обвиняемого является повторением последним именно тех действий, которые им были совершены во время расследуемого события. В определенных случаях следственный эксперимент позволяет выявить самооговор подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Но при самооговоре лицо может и отказаться участвовать в проведении следственного эксперимента. Ведь принудительно заставить подозреваемого или обвиняемого принять участие в данном следственном действии ни следователь, ни защитник не смогут. 
 
Сторона защиты может заявить ходатайство о проведении следственного эксперимента в целях проверки и уточнения данных, содержащихся, например, в показаниях потерпевшего или свидетеля стороны обвинения, с которыми сторона защиты не согласна и о которых узнала, скажем, при проведении очной ставки. Однако участвовать даже в качестве наблюдателя при проведении следственного эксперимента стороне защиты, скорее всего, будет отказано. Мотивировать такую позицию следователь будет тем, что подозреваемый или обвиняемый не является участником этого следственного действия[12].  
 
Поэтому если сторона защиты не являлась участником следственного эксперимента, а прокол этого следственного действия с иным участником уголовного судопроизводства используется стороной обвинения для подтверждения предъявленного лицу обвинения, то в этом случае сторона защиты должна дать оценку доказательственному значению результатов следственного эксперимента и, в первую очередь, проверить правильность оформления следователем протокола этого следственного действия. Аналогичные действия сторона защиты должна предпринять и том случае, если результаты следственного эксперимента говорят в пользу позиции стороны защиты. В последнем варианте, если выяснится, что следователем был нарушен порядок проведения следственного эксперимента или нарушены требования закона к ведению протокола следственного действия, то сторона защиты должна будет заявить ходатайство о признании такого протокола недопустимым доказательством по делу и одновременно должно последовать ходатайство о проведении повторного следственного эксперимента с тем же участником уголовного судопроизводства, с которым проводилось это следственное действие. Проверяя протокол следственного эксперимента, сторона защиты должна убедиться в том, что протокол составлен в соответствии с требованиями УПК РФ. 
 
Затем стороне защиты необходимо оценить результаты следственного эксперимента на предмет их достоверности. Это означает, что зафиксированный в протоколе результат эксперимента действительно имел место и что именно такой результат был неизбежен при производстве данного конкретного эксперимента, произведенного при указанных в протоколе условиях, которые при сравнительном анализе с другими материалами дела (протокол осмотра места происшествия и пр.) были подготовлены следователем для производства эксперимента с максимально приближенной точностью к условиями произошедшего в прошлом события. Невыполнение органами следствия данных требований должно признаваться нарушением порядка проведения следственного эксперимента с признанием такого протокола недопустимым доказательством по делу. 
 
Результаты следственного эксперимента могут быть представлены в распоряжение судебного эксперта при производстве по делу судебной экспертизы, от выводов которой во многом зависят и выводы следствия относительно виновности лица в совершенном преступлении. А от правильности результатов представленных эксперту исходных данных, к которым можно отнести и прокол следственного эксперимента, напрямую зависит и качество заключения эксперта. 
 
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что оценка стороной защиты протокола следственного эксперимента на предмет его достоверности и допустимости в качестве доказательства по делу должна включать в себя: 
 
1) Проверку условий, в которых проводился эксперимент, путем сравнительного анализа протокола следственного эксперимента с другими доказательствами по делу, которые содержат описание условий, в которых произошло проверяемое событие. 
 
2) Проверку достоверности результатов следственного эксперимента. 
 
3) Сопоставление результатов следственного эксперимента с другими доказательствами по делу. 
 
4) Правильность оформления протокола следственного эксперимента. 
 
В заключении следует сказать о том, что закон допускает производство следственного эксперимента только в том случае, если при его проведении не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц. Ответственность в таких случаях при проведении следственного эксперимента ложиться полностью на следователя. 
 
2.2. Предъявление для опознания 
 
Для подкрепления своей версии о причастности лица к совершенному преступлению, с целью привлечения последнего в качестве обвиняемого либо с целью опровержения участия последнего в непосредственном совершении преступления, что очень важно для стороны защиты, сторона обвинения использует такой институт уголовно - процессуального законодательства России, как предъявление лица для опознания. 
 
Данное следственное действие, оформленное протоколом предъявления лица для опознания, имеет существенную доказательственную значимость по уголовному делу, поскольку опознающий, по сохранившимся в памяти чертам лица, росту, телосложению, а в своей совокупности - образу человека, устанавливает тот факт, является ли предъявляемое для опознания лицо именно тем человеком, который непосредственно находился в конкретном месте, в указанный день и час и наблюдался опознающим при определенных обстоятельствах, т.е. устанавливает тождество опознаваемого с лицом, совершившим преступное посягательство либо опознающий, наоборот, показывает отрицательный результат, т.е. устанавливает тот факт, что никого из предъявленных для опознания лиц ранее никогда не видел. 
 
Часть 4 ст.193 УПК РФ частично регулирует порядок предъявления лица для опознания, а именно то, что лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним. Общее же число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех. Других требований к процедуре опознания закон не содержит. Однако нередко и такие скудные требования закона относительно самой процедуры предъявления лица для опознания стороной обвинения при проведении данного следственного действия нарушаются. 
 
В настоящее время получается, что протокол предъявления лица для опознания имеет законодательно установленную процессуальную форму и следователю нет необходимости записывать в протоколе основные приметы предъявляемых для опознания лиц, поскольку сама форма протокола таких указаний следователю не содержит и последний не станет утруждать себя описывать в протоколе их внешние данные, дополнительно при этом преследуя еще одну цель - лишить в дальнейшем сторону защиты возможности, указанному в протоколе описанию внешних данных предъявленных для опознания лиц и выявленных при этом каких - либо отличительных признаков между внешними данными последних, поставить под сомнение законность проведенного следственного действия[13].  
 
Как же тогда в дальнейшем, скажем, в суде, можно будет проверить выполнение следователем требований закона о предъявлении для опознания лиц, внешне которые должны быть сходными друг с другом? Как можно проверить то обстоятельство, что следователь каким - либо образом, например одеждой или головным убором, не выделил предъявляемое для опознания лицо среди статистов или наоборот? Иными словами, как можно добиться лицу, которого предъявляют на стадии предварительного следствия для опознания, и его адвокату «чистоты» проведения данного следственного действия и нужно ли добиваться таковой? Думается, на данный вопрос нельзя ответить однозначно. К его решению по конкретному уголовному делу сторона защиты должна подходить индивидуально, в зависимости от сложившейся ситуации. Поэтому обсудим в решении рассматриваемого вопроса и обратим внимание на следующее. 
 
Во - первых, основная задача лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование и которое действительно считает себя причастным к совершенному преступлению - это защита от обвинения, которая может выражаться как в виде возражений на незаконные действия по поводу нарушения порядка проведения опознания, с занесением заявленных возражений в протокол предъявления лица для опознания, так и в их умолчании на момент проведения опознания, поскольку допущенные следователем нарушения порядка предъявления лица для познания уже в суде можно будет использовать для заявления ходатайства о признании указанного протокола недопустимым доказательством по делу. 
 
Во - вторых, опознаваемый, если он считает себя абсолютно невиновным, должен для себя решить, желает ли он добиться путем проведения опознания, основанному на законе, снятия с себя всяческих подозрений или обвинений в причастности к совершенному преступлению. 
 
Если по результатам опознания опознающий указал на опознаваемого, как на лицо, причастное к совершению преступления, то на стадии выполнения ст.217 УПК РФ необходимо тщательным образом ознакомиться с показаниями опознающего, касающихся изложения последним обстоятельств, при которых он видел предъявляемое для опознания лицо, а также приметы и особенности, которые он описал в своих показаниях и по которым изъявлялись намерения опознать предполагаемого преступника. 
 
В данном случае сторона защиты должна будет применить так называемую систему «словесного портрета» и проверить, как в показаниях описывались признаки лица, совершившего преступление. 
 
Допрос следователем опознающего должен быть проведен и оформлен протоколом до предъявления лица для опознания. Именно такие требования выдвигает ч.2 ст.193 УПК. Поэтому если в протоколе допроса опознающего содержатся совершенно иные сведения относительно внешних данных опознаваемого лица, то проведение опознания должно быть признано незаконным со всеми вытекающими отсюда последствиями.  
 
Предварительный допрос опознающего перед проведением опознания очень важен для последующей оценки объективности проведенного опознания, поскольку без описания опознающим в его допросе перед опознанием примет и особенностей опознаваемого практически невозможно убедиться в достоверности результатов такого следственного действия, как предъявление лица для опознания. Поэтому сторона защиты на содержание таких показаний опознающего должна обращать особо пристальное внимание. Выяснение данных обстоятельств может повлиять на весь исход по уголовному делу[14].  
 
К сожалению, закон не только не раскрывает понятие «внешнее сходство», но и не содержит императивного требования для следователя подбирать статистов, для предъявления вместе с опознаваемым для опознания, имеющих те же внешние данные, что и последний, поскольку диспозиция ч.4 ст.193 УПК содержит положение о том, что статисты подбираются внешне сходные с опознаваемым лишь «по возможности». Данная конструкция нормы на практике приводит к многочисленным злоупотреблениям со стороны следователей, поскольку в ряде случаев последние не обременяют себя организационными сложностями соблюдения порядка предъявления лица для опознания и проводят опознание с явно выраженными различиями внешних данных и одежды предъявленных для опознания лиц. 
 
Но не только внешнее сходство между опознаваемым и статистами должно контролироваться стороной защиты при проведении данного следственного действия. Необходимо учитывать и такие обстоятельства, как наличие у опознаваемого каких - либо резко выделяющихся примет, например, родимое пятно на лице, отсутствие конечности, шрам на видном месте. В этом случае следует опознаваемого и статистов предъявить для опознания таким образом, чтобы эти приметы были скрыты от опознающего[15].  
 
Если в законе существуют пробелы или норма закона многое не договаривает непосредственному правоприменителю, то практика начинает вносить свои коррективы. Так и с предъявлением лица для опознания. Если следователь не описал в протоколе внешние данные предъявленных для опознания лиц и их одежду, что исключает в дальнейшем проверить «чистоту» данного следственного действия, такой протокол должен признаваться судом недопустимым доказательством по делу, поскольку существует большая вероятность злоупотреблений органов следствия при использовании данного института уголовного процесса при расследовании уголовных дел и привлечению в качестве обвиняемых непричастных или невиновных в совершении преступления лиц[16].  
 
 
2.3. Обыск 
 
Обыск, как никакое другое следственное действие, всегда тесно связан с вторжением органов следствия в личную, семейную, деловую жизнь человека. 
 
К сожалению, при производстве данного следственного действия со стороны представителей государства в лице следователя и оперативных работников нередки случаи необоснованного ограничения прав личности и даже открытого беззакония, выраженного в подбрасывании улик. Проблема соблюдения законности при производстве обыска была, есть и остается до настоящего времени. Участились случаи необоснованного привлечения сотрудников спецподразделений к производству обысков и выемок под предлогом обеспечения безопасных условий для производства следственных действий. Этот фактор используется подчас как способ оказания психологического давления. Подобные действия противоречат требованию закона, нарушают конституционные права и свободы граждан, дезорганизуют нормальную деятельность юридических лиц, подрывают авторитет правоохранительных органов. 
 
Для стороны защиты важно знать установленные законом правила производства обыска, не допускать случаев злоупотреблений, а в случае выявления таковых, незамедлительно реагировать, путем обжалования действий представителей стороны обвинения. 
 
Основания и порядок производства обыска регламентируются ст.182 УПК РФ. Так, основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск может производиться также и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. 
 
В целях проверки законности и обоснованности данного следственного действия сторона зашиты должна обращать внимание, в первую очередь, на его надлежащее процессуальное оформление. Согласно ч.2 ст.182 УПК для производства обыска следователь обязан вынести постановление и санкционировать его у прокурора. А в том случае, если обыск намечено было произвести в жилище, то на основании п.5 ч.2 ст.29, ч.3 ст.182, ст.165 УПК следователь обязан возбудить уже перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия, о чем также вынести соответствующее постановление, которое предварительно, перед направлением в суд, должно быть санкционировано прокурором. Формы указанных документов определены в приложении №77 - 78 к ст.476 УПК. 
 
Закон допускает, в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, произвести указанное следственное действие на основании постановления следователя без получения санкции прокурора и судебного решения. К сожалению, закон не перечисляет, в каких именно «исключительных случаях» возможно проведение обыска без санкции прокурора и судебного решения. Получается, что основания не обращаться к прокурору и в суд в таких случаях законом для следователя предусмотрены, а перечень и содержание этих самых случаев отсутствуют, Но ведь одно из важнейших предназначений уголовного процесса - это регулирование процессуальной процедуры производства следственных действий. Предусматривая порядок производства обыска и обязывая следователя санкционировать его проведение у прокурора и в суде, закон тем самым на прокурора и суд возлагает обязанность контроля за органами следствия в целях не допустить безосновательного проведения обыска и предупредить возможные нарушения при его назначении[17].  
 
Если в законе имеются пробелы, правоприменительная практика начинает самостоятельно вносить свои коррективы посредством либо судебного прецедента, либо составлением различного рода инструкций, приказов и прочих нормативных подзаконных актов. Так, в приказе №5 Генерального прокурора РФ говорится о том, что к исключительным случаям, не терпящих отлагательства, следователи должны признавать случаи, когда: 
 
неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления; 
 
неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности; 
 
имеются данные о том, что лицо, в распоряжении которого 
находятся существенные для дела предметы или документы, 
принимает меры к их уничтожению либо сокрытию. 
 
Это не рекомендация, а приказ Генеральной прокуратуры, т.е. нормативный акт, которым должны руководствоваться все нижестоящие прокуроры при проверке законности и обоснованности уже свершившегося такого следственного действия, как обыск. 
 
Итак, если был произведен обыск в жилище в случаях, не терпящих отлагательства, то в силу ч.5 ст.165 УПК следователь в течение 24 часов с момента начала обыска обязан уведомить прокурора и судью о производстве данного следственного действия. Следует отметить, что срок в 24 часа начинает истекать именно с момента начала производства обыска и заканчивается моментом направления судье уведомления о том, что данное следственное действие было совершено[18]. 
 
 Лишение стороны защиты права присутствовать в судебном заседании при решении вопроса о законности и обоснованности производства следователем обыска в жилище, в случаях, не терпящих отлагательства, должно признаваться нарушением принципа состязательности и равноправия сторон, предусмотренного ст.15 УПК. 
 
Если же право стороны защиты на участие в указанном судебном заседании будет нарушено, а суд признает законным проведение следователем обыска в жилище, без предварительного получения согласия суда, то необходимо воспользоваться уже предусмотренным главой 16 УПК правом на обжалование состоявшеюся судебного решения. Кроме этого, следует заметить, что данным правом могут воспользоваться не только участники уголовного судопроизводства, но и иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы были нарушены при производстве обыска[19].  
 
В том же случае, если производство обыска было надлежащим образом процессуально оформлено, то сторона защиты должна проверить обоснованность производства обыска и обратить внимание, в первую очередь, на какие именно достаточные данные для его производства ссылался следователь в своем постановлении о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства. Именно конкретные и достаточные данные закон обязывает следователя указывать в постановлении[20].  
 
Что же можно принять за такие достаточные данные? Бесспорно, к таковым можно отнести доказательства по делу, собранные до вынесения постановления о производстве обыска и находящиеся в материалах дела, например, показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, документы, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК. Однако здесь следует заметить, что со многими доказательствами сторона защиты получает возможность ознакомиться лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК, при ознакомлении со всеми материалами уголовного дела - по окончании предварительного следствия. 
 
Нередко в постановлении следователя можно встретить фразу, что данными для производства такого обыска в жилище послужили материалы оперативно - розыскного дела. В этом случае, такой записью следователь, как говорят, убивает сразу двух зайцев, он указывает в своем постановлении фактические данные производства обыска, как того требует закон, и одновременно лишает сторону защиты возможности проверить содержание оперативно - розыскного дела на предмет наличия в последнем информации, давшей основание для производства обыска, поскольку материалы оперативно - розыскного дела являются секретными и для ознакомления стороне защиты представлены быть не могут. Данные материалы вправе проверить только прокурор, при решении вопроса о санкционировании обыска, или суд, осуществляя полномочия, предусмотренные п.5 ч.2 ст.29 УПК. Поэтому решение вопроса о допустимости обоснованности вынесения следователем постановления о производстве обыска на момент ознакомления с последним является для стороны защиты открытым и потребует своего разрешения в дальнейшем, при судебном рассмотрении уголовного дела по существу[21].  
 
Присутствуя при производстве обыска и заметив тот факт, что понятые были поставлены следователем лишь перед фактом предъявляемой им вещи, как обнаруженной и изъятой в месте проведения обыска, сторона защиты должна зафиксировать данное обстоятельство. Вопрос лишь в том, каким образом полезнее для стороны защиты сделать это. Рассмотрим несколько вариантов разрешения данного вопроса. 
 
Первый - это зафиксировать данный факт только лично для себя, без отражения в протоколе обыска. Цель в данном случае будет преследоваться следующая: оставить разрешение вопроса о допустимости положительных результатов обыска в качестве доказательства по делу на стадию судебного разбирательства и путем допроса понятых, показания которых будут являться доказательством по делу, доказать несостоятельность полученных положительных для стороны обвинения результатов произведенного обыска, если изъятые в процессе обыска орудия преступления, предметы, документы и ценности представлены по уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В этом случае, если понятые в суде о ходе производства обыска дадут показания о том, что не присутствовали в момент обнаружения изъятых в процессе обыска тех или иных предметов и увидели последние только в тот момент, когда их принес следователь, и где их тот взял, пояснить не смогут, то не только сам протокол обыска должен быть признан недопустимым доказательством по делу, но и признанные впоследствии в качестве вещественных доказательств предметы, изъятые в процессе производства обыска, также будут являться недопустимыми доказательствами по делу по принципу «плодов отравленного дерева»[22].  
 
Кроме этого, обосновать в суде заявленное ходатайство о признании недопустимым доказательством протокола обыска сторона защиты может еще и следующим. На основании ч.12 ст.182 УПК при производстве обыска составляется протокол, в соответствии со ст.166 и ст.167 УПК. Согласно ч.4 ст.166 УПК следователь в протоколе обыска обязан описывать все свои процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, а также выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, к которым, при производстве обыска, и следует отнести обнаружение тех или иных предметов в том или ином конкретном месте. Кроме этого, ч.13 ст.182 УПК напрямую обязывает следователя указывать в протоколе о том, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности. Поэтому факт отсутствия указанной информации в протоколе обыска будет являться дополнительным основанием к признанию протокола обыска недопустимым доказательством по делу[23].  
 
Однако в данном варианте присутствуют и отрицательные моменты. Понятые к моменту рассмотрения уголовного дела в суде могут, например, забыть про те или иные детали производства обыска. Сам факт участия в данном следственном действии они подтвердят, но что делал следователь в тот или иной момент производства последнего сказать не смогут либо дадут уклончивый, неконкретный, предположительный ответ. 
 
Второй вариант: воспользоваться правом, предусмотренным ч.6 ст.166 УПК, и непосредственно отразить вышеуказанное обстоятельство в дополнениях и уточнениях к протоколу обыска перед его подписанием участниками производства обыска со стороны защиты.  
 
Поскольку производство данного следственного действия будет уже закончено и весь его ход будет уже зафиксирован в протоколе, в котором будет либо укачано либо нет, каким образом были обнаружены и изъяты те или иные предметы, то сторона защиты будет не только вправе, но должна дополнить и уточнить в протоколе то обстоятельство, что последние были обнаружены следователем без наблюдения в момент их обнаружения за его действиями со стороны понятых, которые были лишь поставлены перед фактом предъявления уже изъятых предметов.  
 
Однако стороне зашиты также следует иметь в виду и то обстоятельство, что не всегда полезно будет в процессе производства обыска указывать следователю на допущенные им нарушения закона. О некоторых из них следует и умолчать, для того чтобы использовать допущенные следователем нарушения при заявлении ходатайства о признании протокола обыска недопустимым доказательством по делу. Например, если следователь изъятые в процессе обыска предметы не упаковал, не опечатал и не заверил подписями участвующих в обыске лиц, как того требует ч.10 ст.182 УПК, то такое нарушение будет являться существенным основанием для признания протокола обыска недопустимым доказательством по делу. 
 
Далее, на основании ч.13 ст.182 УПК следует, что в протоколе обыска все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. 
 
В этом случае сторона защиты не только должна проверить протокол обыска на наличие в последнем указанной информации об изъятых предметах, поскольку отсутствие в протоколе такой информации позволит поставить указанный протокол под сомнение, но впоследствии необходимо также провести и сравнительный анализ описания индивидуальных признаков изъятого предмета по другим процессуальным документам уголовного дела, например, по протоколу осмотра, по постановлению о приобщении в качестве вещественных доказательств, по постановлению следователя о назначении судебной экспертизы или по описательно - мотивировочной части самого заключения эксперта. В практике можно столкнуться с ситуацией, когда в протоколе обыска изъятый предмет описывается с одними индивидуальными признаками, а в экспертном заключении указываются совершенно иные его индивидуальные признаки[24].  
 
Также стороне защиты при проверке законности производства обыска следует помнить о том, что обыск в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается. Согласно п.21 ст.5 УПК ночным признается промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени. Из данного требования закона вытекает следующее: если следователь не закончил производство обыска к 22 часам вечера, то он обязан объявить перерыв в производстве данного следственного действия, о чем должна быть сделана запись в протоколе обыска, и возобновить его производство не ранее чем после 6 часов утра следующего дня. Если же следователь посчитает возможным продолжить обыск и в ночное время, то в этом случае по ранее вынесенному постановлению о производстве обыска протокол уже законченного данного следственного действия должен быть оформлен в окончательном его варианте. Затем следователь обязан вынести новое постановление о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства, и продолжить обыск с составлением нового протокола. В противном случае все действия следователя в ночное время и оформленные в это время процессуальные документы будут являться недопустимыми доказательствами по делу[25].  
 
 
2.4. Производство судебной экспертизы 
 
К одним из видов доказательств по уголовному делу, в силу п.3 ч.2 ст.14 УПК РФ, относятся заключение и показания эксперта. Безусловно, в уголовном судопроизводстве судебной экспертизе принадлежит очень важная роль, а в некоторых случаях и решающая, поскольку может решить исход всего уголовного дела. Особое значение судебной экспертизе придается на стадии предварительного следствия, когда идет процесс доказывания по уголовному делу и для установления тех или иных обстоятельств, имеющих значение для дела, а также для проверки других доказательств, с целью их подтверждения или опровержения, привлекаются работники государственной судебно - экспертной деятельности, а также иные эксперты из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в связи с чем и может быть проведена судебная экспертиза, которая, на данной стадии процесса, согласно ч.1 ст.195 УПК может быть назначена только следователем. 
 
УПК РФ назначение судебной экспертизы, проведение экспертных исследований и дачу заключения экспертом определяет общим названием «производство судебной экспертизы». 
 
Из смысла ст.195 УПК, которая содержит положения о порядке назначения судебной экспертизы, получается, что назначение экспертизы на стадии предварительного следствия зависит на-прямую от усмотрения следователя. Именно следователь, установив фактические и юридические основания для назначения и производства судебной экспертизы, может совершить процессуальные действия по назначению последней, т.е. вынести соответствующее постановление[26].  
 
Основным поводом для назначения судебной экспертизы является необходимость привлечения специальных познаний в области науки, техники, искусства или ремесла для исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. 
 
Очень часто на практике возникают вопросы назначения экспертизы подозреваемому или обвиняемому, для того чтобы зафиксировать на его теле следы телесных повреждений, которые впоследствии могут послужить доказательством совершенного против него, например, нападения и применения последним средств и способов защиты в целях самообороны или, например, при расследовании дорожно-транспортных преступлений, когда, при том или ином состоянии здоровья, водитель теряет сознание и, как следствие, происходит потеря управления автомобилем, что, в свою очередь, в определенных случаях, приводит к причинению вреда здоровью или смерти другого человека.  
 
Как правило, следователь уклоняется от проведения такой экспертизы в отношении подозреваемого или обвиняемого либо всячески старается потянуть время ее назначения, преследуя тем самым цель снизить до минимума ее результаты. Поэтому адвокату никогда не надо забывать про то, что следователь является представителем стороны обвинения, работа которого заключается не в том, чтобы опровергать собранные им самим обвинительные доказательства с целью подтверждения позиции стороны защиты, а совсем наоборот. Из материалов судебной практики усматривается, что не все адвокаты проявляют настойчивость в достижении поставленной цели защиты своих клиентов от необоснованно предъявленного обвинения[27].  
 
В определенных случаях следователь безмотивно вообще отказывается назначать такую экспертизу, поскольку в УПК РФ, в отличие от ст.20 прежнего УПК РСФСР, норма о полном, объективном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, выявлении как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого обстоятельствах, отсутствует. Поэтому сторона защиты, в данных ситуациях, незамедлительно должна заявлять ходатайство о проведении той или иной экспертизы, рассмотреть и разрешить которое в силу ст.121 УПК РФ следователь обязан незамедлительно с вынесением постановления. В случае отказа в удовлетворении заявленного ходатайства, постановление следователя подлежит обжалованию в суде в порядке ст.125 УПК РФ[28].  
 
В том же случае, если следователь своим постановлением все же назначил судебную экспертизу, то сторона защиты, при совершении указанных действий следователя, должна обращать внимание, в первую очередь, на законность и обоснованность процессуального оформления постановления следователи о назначении судебной экспертизы, а также на обеспечение со стороны следователя реализации прав участников уголовного судопроизводства со стороны защиты при назначении и производстве судебной экспертизы. Аналогичные действия сторона защиты должна предпринимать и в тех случаях, когда судебная экспертиза была назначена не по ее ходатайству, а по инициативе следователя[29].  
 
Итак, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, в котором обязательно указываются дата и место его вынесения, кем вынесено и по какому уголовному делу. Указывается также уровень экспертизы, ее класс, род, вид или подвид. Специально оговаривается, если экспертиза назначается не первичная, а дополнительная, повторная, комиссионная или комплексная. 
 
Далее следователь в своем постановлении обязан указать основания назначения судебной экспертизы, а именно вкратце изложить фактические обстоятельства уголовного дела, установленные на момент назначения судебной экспертизы конкретные обстоятельства, для установления которых требуются специальные знания. Иными словами, следователь должен мотивировать в постановлении свое решение о необходимости назначения судебной экспертизы. Далее указывается само решение следователя о назначении экспертизы, и только затем фиксируется наименование экспертного учреждения, если экспертиза будет производиться в экспертном учреждении, или конкретные фамилия, имя, отчество лица, назначенного самим следователем в качестве экс-перта, если экспертиза назначена для производства вне экспертного учреждения. 
 
Затем следователь фиксирует в постановлении вопросы, поставленные для разрешения перед экспертом, и указывает, какие именно материалы уголовного дела предоставляются в распоряжение последнего. 
 
Следует отметить, что закон по ряду обстоятельств, перечисленных в ст.196 УПК РФ, требует обязательного проведения судебной экспертизы, от назначения которой следователь уклониться не может. К таким обстоятельствам относятся установление причин смерти; характера и степени вреда, причиненного здоровью; психического или физического состояния подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве; психического или физического состояния потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания; возраста подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение. 
 
В  определенных случаях без проведения судебной экспертизы не только невозможно решить вопрос о признании лица судом виновным по предъявленному обвинению, но и принять решение о возбуждении уголовного дела либо отказе в его возбуждении. Это касается, например, таких категорий дел, как изготовление, приобретение, хранение, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ, хищение либо вымогательство последних; по ряду экологических преступлений, преступлений против безопасности движения и эксплуатации транспорта и пр. 
 
Из положения ч.2 ст.146 УПК вытекает, что постановление следователя о возбуждении уголовного дела незамедлительно должно быть направлено прокурору для получения его согласия. К этому постановлению, в силу ч.4 указанной нормы, следователем должны быть приложены материалы проверки сообщения о преступлении, а в случае производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы) - соответствующие протоколы и постановления. Выходит, что до возбуждения уголовного дела следователь вправе вынести лишь постановление о назначении судебной экспертизы. О производстве судебной экспертизы на этом этапе в законе ничего не говорится. Отсюда напрашивается вывод о том, что судебная экспертиза до возбуждения уголовного дела может быть только назначена, но не проведена. 
 
Кроме этого, производство судебной экспертизы, в силу главы 27 раздела 8 УПК РФ, относится к периоду предварительного расследования, которое может осуществляться только по возбужденному уголовному делу, и является следственным действием, которое осуществляется судебным экспертом по поручению следователя, оформленного соответствующим постановлением. По-этому в том случае, если судебная экспертиза была проведена до возбуждения уголовного дела, то заключение такой экспертизы не может являться допустимым доказательством по делу по причине того, что была нарушена процедура получения такого доказательства. 
 
Если судебная экспертиза была назначена до возбуждения уголовного дела, то, как правило, следователь в таких случаях игнорирует положение ч.3 ст.195 УПК, мотивируя это тем, что вне рамок возбужденного уголовного дела отсутствует правовой статус (подозреваемый, обвиняемый) конкретного лица, а следовательно, знакомить с постановлением о назначении судебной экспертизы некого, и разъяснять права, предусмотренные ст.198 УПК, некому[30].  
 
Данная позиция применима только в том случае, если в распоряжении следователя отсутствует конкретное лицо, в отношении которого, до решения вопроса о возбуждении уголовного дела, фактически осуществляется уголовное преследование на причастность к совершению того или иного преступления. В обратном же случае, следователь обязан выполнять требования ч.3 ст.195 УПК и составить протокол ознакомления данного лица с постановлением о назначении судебной экспертизы, с разъяснением этому лицу прав, предусмотренных ст.198 УПК. При таких обстоятельствах со стороны следователя должна применяться процессуальная аналогия, не запрещенная нормами УПК, согласно которой конкретное так называемое «заподозренное» и совершении общественно -опасного деяния лицо имеет право пользоваться теми же правами при назначении судебной экспертизы, что и лицо, обладающее статусом подозреваемого или обвиняемого в рамках уголовного дела. В противном случае запрет со стороны следователя пользоваться «заподозренному» всеми правами, предусмотренными УПК при назначении судебной экспертизы, влечет в дальнейшем признание заключение эксперта недопустимым доказательством по делу. 
 
Далее необходимо обратиться к обсуждению вопроса о добровольном и принудительном помещении подозреваемого или обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы. 
 
Согласно ст.28 ФЗ «О государственной судебно - экспертной деятельности в РФ» судебная экспертиза в отношении живых лиц может производиться в добровольном или принудительном порядке. В случае если судебная экспертиза производится в добровольном порядке, в государственное судебно - экспертное учреждение должно быть представлено письменное согласие лица подвергнуться судебной экспертизе. Из данного положения закона следует, что следователь, перед тем как возбудить перед судом ходатайство о принудительном направлении на судебную экспертизу подозреваемого или обвиняемого, обязан предложить лицу добровольно согласиться участвовать в производстве судебной экспертизы. И только после того, как будет получен отказ от подозреваемого или обвиняемого написать заявление о добровольном согласии участвовать в производстве судебной экспертизы, следователь вправе направить в суд соответствующее ходатайство уже о принудительном направлении этого лица на экспертизу. Порядок принудительного направления и помещения подозреваемого или обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар для производства той или иной экспертизы регулируется нормами, как уголовно - процессуального законодательства, так и ФЗ «О государственной судебно - экспертной деятельности в РФ». 
 
Из положения ч.1 ст.203 УПК следует, что если при назначении или производстве судебно - медицинской либо судебно - психиатрической экспертизы возникает необходимость в стационарном обследовании подозреваемого или обвиняемого, то он может быть помещен в медицинский или психиатрический стационар. Помещение в один из указанных стационаров различно по своему содержанию в отношении лиц содержащихся и не содержащихся под стражей. Так, на основании ч.2 ст.203 УПК, подозреваемый или обвиняемый, не содержащийся под стражей, помещается в медицинский или психиатрический стационар для производства экспертизы на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст.165 УПК. Данная норма закона вытекает из положения п.3 ч.2 ст.29 УПК, согласно которому только суд на стадии предварительного следствия правомочен принять решение о помещении подозреваемого или обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства экспертизы. В связи с чем законом предусмотрена специальная процедура оформления такого помещения, согласно которой следователь должен перед судом возбудить ходатайство о помещении подозреваемого или обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар, о чем выносится соответствующее постановление. Данное постановление перед направлением его в суд должно быть в обязательном порядке в силу ч.1 ст.165 УПК санкционировано прокурором[31].  
 
Ходатайство следователя о помещении подозреваемого, обвиняемого в стационар для производства экспертизы подается в районный суд по месту производства предварительного следствия и рассматривается судьей единолично не позднее 24 часов с момента поступления указанного постановления. При этом, на основании ч.3 ст.165 УПК, в данном судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь. Для лица, находящегося в статусе обвиняемого и его защитника, такое право также предусмотрено п.16 ч.4 ст.47 УПК. Подозреваемый же вправе лишь ознакомиться с уже состоявшимся судебным решением по данному вопросу и в случае необходимости обжаловать последнее в вышестоящий суд в течение 10 суток, исчисляемых со дня ознакомления подозреваемого с данным судебным решением. Там же 
 
Сторона защиты в лице обвиняемого и его защитника, если судья рассмотрел ходатайство следователя без участия сторон, должна в первую очередь ознакомиться не только с постановлением судьи, но и обязательно проверить, велся ли протокол судебного заседания. Очень часто на практике встречаются случаи, когда суд в случаях, предусмотренных п.п. 4 - 9 и 11 ч.2 ст.29 УПК, при единоличном рассмотрении судьей ходатайства следователя о производстве того или иного следственного действия, не ведет протокол судебного заседания. Поэтому в том случае, если такового не окажется, а решение суда будет не в пользу стороны защиты, обязательно подать кассационную жалобу на указанное постановление, изложив в последней любые доводы к его отмене, кроме ссылок на отсутствие протокола судебного заседания, о котором необходимо будет заявить только в самой кассационной инстанции при непосредственном рассмотрении жалобы, в противном случае судья незамедлительно исправит свою оплошность. Отсутствие же протокола судебного заседания в силу п.11 ч.2 ст.381 УПК является безапелляционным основанием отмены судебного решения[32].  
 
Состоявшееся судебное решение по данному вопросу также будет подлежать отмене, если суд не уведомит обвиняемого и его защитника о дате и времени судебного заседания. Нарушение прав обвиняемого на личное присутствие в суде при рассмотрении ходатайства следователя о помещении обвиняемого в стационар для производства соответствующей экспертизы должно будет являться одним из первоочередных оснований к отмене судебного решения. 
 
Участвуя же в самом судебном заседании, сторона защиты в своих возражениях на решение следователя о принудительном помещении обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы, должна представить свои доводы, в опровержение позиции следователя, о том, почему ходатайство последнего надлежит суду оставить без удовлетворения. В том случае, если указанное ходатайство будет удовлетворено, то суд в своем постановлении обязан будет мотивировать, почему доводы стороны защиты были отвергнуты. Если последнего не произойдет, то постановление судьи также будет подлежать отмене, как незаконное и необоснованное. Там же 
 
Если обратиться к содержанию ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», то можно обнаружить, что ст.6 этого закона предусматривает положение о том, что содержащиеся под стражей подозреваемые, обвиняемые пользуются правами, свободами и несут обязанности, установленные для граждан РФ, с ограничениями, предусмотренными данным законом и иными федеральными законами. Каких - либо ограничений прав содержащегося под стражей лица, относительно принудительного его направления в стационар для производства экспертизы, данный закон не содержит. На основании ч.3 ст.55 Конституции РФ права и свободы человека могут быть ограничены федеральным законом, а из положения ч.1 ст.46 Основного закона следует, что каждому гарантируется судебная зашита его прав и свобод. Любое принуждение является ограничением прав и свобод лица. И если одно ограничение связано с лишением свободы лица, т.е. с заключением его под стражу на стадии предварительного следствия, что предусмотрено уголовно -процессуальным законодательством, то это не должно означать применение со стороны именно следователя в отношении лица, уже находящегося под стражей, дополнительных ограничений прав и свобод последнего, связанных с принудительным помещением в медицинский или психиатрический стационар, которые могут быть ограничены только судебным решением. 
 
Необходимо также отметить то обстоятельство, что хотя судебная экспертиза может быть назначена и до возбуждения уголовного дела, но помещение лица в медицинский или психиатрический стационар может быть осуществлено исключительно в рамках уже возбужденного уголовного дела, поскольку в ст.203 УПК речь идет о помещении в тот или иной стационар именно подозреваемого или обвиняемого, данный статус которого может возникнуть лишь после вынесения следователем постановления о возбуждении уголовного дела. 
 
На основании п.6 ч.1 ст.198 УПК подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе знакомиться с заключением эксперта. Поэтому следователь при получении из экспертного учреждения заключения эксперта обязан на основании ст.206 УПК реализовать указанное право и незамедлительно ознакомить сторону защиты с поступившим заключением, о чем должно быть составлено соответствующее постановление. А так как заключение эксперта относится к числу доказательств по уголовному делу, то стороне защиты необходимо тщательным образом ознакомиться с таким заключением[33].  
 
Поскольку заключение эксперта - это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, то, получив возможность ознакомиться с заключением эксперта, стороне защиты целесообразнее всего ксерокопировать данные материалы уголовного дела. Как показывает практика, наличие на руках копии заключения эксперта позволяет стороне защиты начать работу по опровержению выводов эксперта, содержащихся в заключении, если, конечно, данные выводы по тем или иным основаниям не устраивают сторону зашиты. Однако сторона защиты, при осуществлении права, предусмотренного п.13 ч.4 ст.47 УПК, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств, может столкнуться с противодействием со стороны следователя при реализации данного права. 
 
Согласно ч.1 ст.88 УПК каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности. Заключение эксперта должно также подвергаться проверке на предмет его относимости, допустимости и достоверности в качестве доказательства и оцениваться в совокупности с другими доказательствами для решения вопроса о виновности либо причастности лица в инкриминируемом ему преступлении. 
 
Кроме этого, достоверность заключения эксперта должна оцениваться исходя из полноты проведенного исследования, примененной экспертом методики исследования, конкретики и определенности выводов на поставленные перед экспертом вопросы.[34].  
 
В любом случае, с каким бы заключением эксперта не столкнулась сторона зашиты, необходимость проведения сравнительного анализа заключения эксперта с другими собранными, как стороной обвинения, так и стороной защиты по делу доказательствами должно иметь место, поскольку нередки случаи, когда само заключение эксперта безупречно с точки зрения его процессуального оформления в уголовном деле, но выводы эксперта противоречат другим доказательствам, также надлежащим образом оформленным в рамках производства по уголовному делу. Поэтому заключение эксперта не должно иметь никаких преимуществ перед другими доказательствами, собранными по делу, а должно подвергаться обязательной проверке и оценке по правилам, установленным ст. ст.87 - 88 УПК РФ. 
 
Сторона защиты должна выявлять нарушение закона в оформлении доказательств, собранных по делу стороной обвинения и добиваться признания таких доказательств недопустимыми и особенно в тех случаях, когда такое доказательство необходимо исключить в пользу стороны защиты. 
 
Сторона защиты в лице адвоката, в силу п.3 ч.1 ст.53 УПК, также вправе привлечь специалиста, в соответствии со ст.58 УПК, для участия в уголовном судопроизводстве, но адвокат будет вправе разъяснить лицу, привлекаемому в качестве специалиста до момента совершения последним каких - либо действий, лишь его статус и права, предусмотренные только ч.1, п.1 ч.3 ст.58 УПК. А поскольку адвокат на основании п.4 ч.3 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» вправе привлекать специалиста лишь на договорной основе и вне рамок производства следователем каких - либо следственных действий, то, соответственно, правомочия специалиста и его ответственность, предусмотренные п.п. 2 - 4 ч.3 и ч.4 ст.58 УПК при взаимоотношениях с адвокатом отсутствуют[35].  
 
Из чего следует, что адвокат, заключая соглашение с лицом, которое выбрано в качестве специалиста, вправе предусмотреть в таком соглашении определенные права, обязанности для специалиста и его ответственность. Но последняя не будет носить уголовно - правового характера, а будет ограничиваться только гражданско-правовыми отношениями. 
 
Статусом специалиста, исходя из смысла п.3 ч.1 ст.53 и ч.1, п.1 ч.2 ст.58 УПК, лицо, обладающее специальными познания-ми, станет обладать лишь после подписания соответствующего договора с адвокатом - участником уголовного судопроизводства по конкретному уголовному делу. 
 
После получения заключения специалиста по интересующим адвоката вопросам, последнее, путем заявленного следователю ходатайства, может быть приобщено к материалам уголовного дела. В этом случае целесообразнее всего адвокату в ходатайстве указать не только просьбу о приобщении заключения специалиста к материалам уголовного дела, но и просьбу о допросе специалиста следователем под протокол следственного действия. В случае удовлетворения заявленного стороной зашиты ходатайства и приобщения следователем заключения специалиста к материалам дела, последнее, с этого момента, будет являться официальным, в силу п.1 ч.1 ст.74 УПК, доказательством по делу. При этом следует особо отметить то обстоятельство, что к заключению специалиста закон не выдвигает каких - либо особых требований, как это предусмотрено к заключению эксперта. В связи с чем вопрос о допустимости заключения специалиста в качестве доказательства по делу может возникнуть лишь при рассмотрении вопроса о правильном его процессуальном приобщении следователем к материалам дела. Из чего следует, что для того, чтобы заключение специалиста было допустимым доказательством по делу, в материалах уголовного дела должно находиться постановление следователя о приобщении заключения специалиста к материалам уголовного дела в качестве доказательства, представленного стороной защиты в порядке ч.3 ст.86 УПК РФ. 
 
Показания специалиста, зафиксированные в протоколе его до-проса, также не будут лишними, поскольку в силу п.3 ч.1 ст.74 УПК являются доказательством по делу. 
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 
 
Заканчивая данную тему мне кажется целесообразным сказать в заключении о том что вопрос о привлечении адвокатов к ответственности был изъят из компетенции тех конкретных работников правоохранительных органов, с которыми данный адвокат сталкивается по конкретному делу. Целесообразно ввести в законодательство в качестве гарантии профессиональной независимости адвоката норму, запрещающую органу, в непосредственном ведении которого находится дело, по которому адвокат осуществляет защиту, проводить в отношении этого адвоката проверку и возбуждать против него административное или уголовное преследование. Если же в действиях адвоката содержится административное или уголовно наказуемое правонарушение, то вопрос о привлечении его к ответственности необходимо согласовывать с президиумом коллегии адвокатов, без согласия которой привлечение к ответственности не должно иметь место. 
 
Отсутствие гарантий профессиональной неприкосновенности адвоката, опасающегося "отмщения" со стороны своего непосредственного процессуального противника, является одним из факторов неэффективной защиты. 
 
Право на защиту - это реальная возможность получения квалифицированной юридической помощи. Защитник должен следить за правильным соблюдением всех процессуальных правил, что позволяет уже с момента задержания следить за соблюдением прав подзащитного и не допускать в отношении него нарушений закона.  
 
С момента образования суверенного Российского государства в 1991 г. Соблюдение прав на защиту прошло эволюционный путь, т.к. до 1991 г. У обвиняемого защитник появлялся на момент окончания предварительного следствия. В 1992 г. Были внесены изменения в УПК Закон “О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР” от 23.05.1992 № 2825-1 , которые допустили защитника с момента предъявления обвинения или объявления протокола о задержании в порядке ст. 122 УПК (т.е. как подозреваемого), что указывало на стремление государства следовать курсом на построение демократического общества, где защита прав человека гарантирована законом, т.к. пока задержанный остается без защиты, происходят многочисленные нарушения (недозволенные методы допроса, очные ставки и другие процессуальные действия с нарушением закона и т.д.).  
 
Дабы не допустить дальнейшего развития подобных социально опасных действий, которые могли спровоцировать социальный взрыв, и были внесены изменения в УПК. Которые в целом, соответствовали международной практике. Право на защиту содержится во многих международных правовых актах и активно применяется. Это такие акты, как: Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.; Пакт о правах человека, принятый 16 декабря 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН. Эти положения также были закреплены в Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г., принятой в Российской Федерации.  
 
Всеми этими актами обусловлено участие адвоката в качестве защитника обвиняемого, подозреваемого, подсудимого. Права, которыми наделяется адвокат для выполнения своих обязанностей, входят в качестве составной части в содержание права на защиту.  
 
Таким образом, правовая база для деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве основана на международном праве, Конституции Российской Федерации и развитом текущем законодательстве, что позволит эффективно осуществлять защиту прав и свобод граждан и в конечном итоге способствовать правосудию - справедливо разрешать уголовные дела. 
 
 
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 
 
1. Конституция РФ. "Российская газета", N 237, 25.12.1993. 
 
   2. Уголовно - процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001 N 174-ФЗ "Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921, 
 
3. ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре” от 31.05.2002 №63-ФЗ 
 
4. ФЗ ”О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” от 15.07.1995г. №103-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 21.07.1998 №117-ФЗ, от 09.03.2001 №25-ФЗ) (с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 25.10.2001 №14-П)  
 
5. Постановление Правительства РФ "Об оплате труда адвокатов за счет государства" от 07.10.93  
 
6. Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда РФ по уголовным делам / Под ред. С.Г. Ласточкина, Н.Н. Хохлова. - М., 2003.  
 
7. Научно - практический комментарий к УПК РФ / Под ред. П.Н. Панченко. - Н.Н., 2003.  
 
8. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002.  
 
9.В. Вязов. Адвокатура вчера и завтра. ("Юридический вестник", N 9, 1994). 
 
10. Гринченко А.В. Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. пособие / под. ред. А.В. Гриненко. - М.: ТК Велби, 2003.  
 
11. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. 
 
 12. Дятлов О.В. «права обвиняемого» - учебник / О.В. Дятлов . - С.П.: 1999. 16. Информационно - поисковая система: Консультант Плюс: Версия Проф. 
 
13. Г.Козырев “Роль адвоката в судебном контроле за арестами” // Российская юстиция, 1995. - № 6 
 
14. Качалова О.В. Адвокатура в РФ. Схемы и комментарии: учебное пособие / О.В. Качалова. - М.: Приор, 2002. 
 
15. А.Лобанов “Участие защитника в следственных действиях” // Законность, 1995. - №6 
 
16. Р.Лисицин “Участие защитника подозреваемого в доказывании” // Законность, 1996. - №5 
 
17. А.Лобанов “Оценка защитником допустимости доказательств” // Законность, 1995. - №11 
 
18. Ю.Лубнев “ Защита подсудимого - высокий профессионализм” //Российская юстиция, 1997. - № 4 
 
19. Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура РФ: Учебник / М.Б. Смоленский. - Ростов н/Д.: Феникс, 2003.  
 
20. Ю.И.Стецовский. Уголовно-процессуальная деятельность защитника, «Юридическая литература». - М.: 1999.