Обязательным  условием уголовной ответственности  за рассматриваемое преступление является крупный размер наркотических средств, психотропных веществ (примечание 2 к  ст. 228 УК). Причем согласно примечанию 3 к указанной статье "крупный и особо крупный размеры аналогов наркотических средств и психотропных веществ соответствуют крупному и особо крупному размерам наркотических средств и психотропных веществ, аналогами которых они являются".

     Вопрос  о наличии крупного размера наркотических  средств, психотропных веществ или их аналогов решается исходя из размеров, установленных в Постановлении Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. для каждого конкретного такого средства или вещества⁷.

     Если  наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список II (за исключением кокаина и кокаина гидрохлорида) и список III, находится в смеси с каким-нибудь нейтральным веществом (наполнителем), определение их размера производится без учета количества данного наполнителя, содержащегося в смеси. Размер наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид), входящего в состав смеси (препарата), содержащего одно указанное средство или вещество, определяется весом всей данной смеси, а в тех случаях, когда она содержит более одного наркотического средства или психотропного вещества, количество определяется по тому из них, в отношении которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер. Относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид), и нейтрального вещества к крупному или особо крупному размерам, определяется по ее предназначению для немедицинского потребления (п. 4 названного выше Постановления).

     Н. оспаривал конституционность положений ст. 228 УК, в частности в связи с отсутствием в законе четких критериев крупного и особо крупного размеров, что нарушает ч. 2 ст. 54 Конституции РФ. Конституционный Суд РФ, отказав в принятии его жалобы к рассмотрению, не согласился с его доводами⁸.

     Преступление  признается оконченным с момента  совершения хотя бы одного из указанных  в данной статье действий. Незаконное изготовление или незаконная переработка  наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов считается  оконченным преступлением с момента получения в крупном размере готовых к использованию и употреблению этих средств или веществ либо повышения их концентрации в препарате путем рафинирования или смешивания.

     Субъективная  сторона преступления характеризуется  прямым умыслом и отсутствием цели сбыта незаконно приобретенных, хранимых, перевозимых, изготовляемых, перерабатываемых наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов.

     Субъектом преступления является лицо, достигшее  возраста 16 лет.

     В ч. 2 анализируемой статьи говорится о приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке, совершенных в отношении особо крупного размера (примечание 2 к ст. 228 УК).

     В примечании 1 к ст. 228 УК предусматривается  специальный вид освобождения от уголовной ответственности. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное рассматриваемой статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Другими словами, в силу данного примечания освобождение возможно при наличии двух указанных условий (добровольной сдачи средств и веществ, оказания содействия следствию).

     В упоминавшемся Постановлении Пленума  Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. говорится (п. 19): "Закон (ст. 75 УК РФ) не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности за впервые совершенное преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК, тех лиц, которые хотя и не сдавали наркотические средства или психотропные вещества ввиду отсутствия у них таковых, но явились с повинной, активно способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем".

     Добровольность  выдачи означает выдачу лицом указанных  средств и веществ представителям власти при наличии у него реальной возможности распорядиться ими  иным способом.

     При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению  и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств или веществ  по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК.

     Незаконные  производство, сбыт или пересылка  наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228.1 УК). Непосредственный объект и предмет  преступления характеризуются так  же, как и в составе преступления, предусмотренного ст. 228 УК.

     Объективная сторона характеризуется тремя  альтернативно указанными деяниями: 1) производство; 2) сбыт; 3) пересылка  наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

     Производство  наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает действия, направленные на их серийное получение из растений, химических или иных веществ (например, с использованием специального химического или иного оборудования; в приспособленном для этих целей помещении; партиями, в расфасованном виде). При этом для признания преступления оконченным не имеет значения размер фактически полученного наркотического средства или психотропного вещества⁹.

     Под сбытом указанных в законе средств  и веществ следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций. Не может признаваться сбытом введение одним лицом другому данных инъекций, если это средство или вещество принадлежит самому потребителю либо приобретено ими совместно и оно вводится по его просьбе или когда укол делается в соответствии с медицинскими показаниями.

3. Незаконное производство, сбыт и нарушение правил оборота наркотических средств

3.1. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов

     Незаконные  производство, сбыт или пересылка  наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228.1 УК). Непосредственный объект и предмет преступления характеризуются так же, как и в составе преступления, предусмотренного ст. 228 УК.

     Объективная сторона характеризуется тремя  альтернативно указанными деяниями: 1) производство; 2) сбыт; 3) пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

     Производство  наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает действия, направленные на их серийное получение из растений, химических или иных веществ (например, с использованием специального химического или иного оборудования; в приспособленном для этих целей помещении; партиями, в расфасованном виде). При этом для признания преступления оконченным не имеет значения размер фактически полученного наркотического средства или психотропного вещества.

     Под сбытом указанных в законе средств  и веществ следует понимать любые  способы их возмездной или безвозмездной  передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций. Не может признаваться сбытом введение одним лицом другому данных инъекций, если это средство или вещество принадлежит самому потребителю либо приобретено ими совместно и оно вводится по его просьбе или когда укол делается в соответствии с медицинскими показаниями¹⁰.

     Ответственность за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов по ч. 1 ст. 228.1 наступает независимо от их размера.

     Об  умысле на сбыт могут свидетельствовать  как наличие соответствующей  договоренности с потребителями, так и другие обстоятельства дела: приобретение, изготовление, переработка указанных средств или веществ лицом, самим их не употребляющим, значительное количество, удобная для сбыта расфасовка, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.д.

     Действия  посредника следует квалифицировать  как соучастие в сбыте или  приобретении наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) он выступает.

     Передача указанных средств и веществ в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов образует покушение на преступление, предусмотренное ст. 228.1 УК, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов из незаконного оборота¹¹.

     Неоконченное  преступление (покушение) имеет место  и в том случае, когда лицо, намереваясь сбыть рассматриваемые  средства и вещества в крупном  или особо крупном размере, совершило  такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него наркотиков или психотропных веществ, не образующую указанных размеров.

     Если  же лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства, психотропные вещества и их аналоги в целях их последующего сбыта, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное следует квалифицировать по ч. 1 ст. 30 и ст. 228.1 УК (приготовление).

     Использование для лечения животных незаконно  приобретенного наркотического средства или психотропного вещества (например, кетамина, кетамина гидрохлорида) не образует состава рассматриваемого преступления.

     Сбыт  под видом наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов с целью завладения деньгами или имуществом граждан необходимо квалифицировать как мошенничество, а действия покупателей при крупном размере средства или вещества, выдаваемого за наркотическое средство, психотропное вещество или их аналоги, - как покушение на преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК.

     Под пересылкой понимаются действия лица, направленные на перемещение наркотических  средств, психотропных веществ или  их аналогов адресату в виде, например, почтовых, багажных отправлений, с нарочным либо иным способом, когда транспортировка этих средств осуществляется в отсутствие отправителя.

3.2. Нарушение правил оборота наркотических средств или психотропных веществ

     Непосредственный  объект преступления - общественные отношения, обеспечивающие государственный контроль над оборотом наркотических средств или психотропных веществ.

     Объективная сторона преступления выражается в  нарушении правил: а) производства; б) изготовления; в) переработки; г) хранения; д) учета; е) отпуска; ж) реализации; з) продажи; и) распределения; к) перевозки; л) пересылки; м) приобретения; н) использования; о) ввоза; п) вывоза; р) уничтожения наркотических средств и психотропных веществ либо веществ, инструментов или оборудования, используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ, находящихся под специальным контролем, а также культивирования растений, используемых для производства наркотических средств или психотропных веществ, повлекших их утрату.

     Объективная сторона преступления связана с  разнообразными способами нарушения  правил обращения с оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Правила обращения с наркотическими средствами и психотропными веществами имеют достаточно широкую нормативную правовую базу, включающую прежде всего упомянутый выше Федеральный закон "О наркотических средствах и психотропных веществах", постановления Правительства РФ от 16 марта 1996 г. "О порядке ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации наркотических средств, сильнодействующих и ядовитых веществ"¹², от 14 июня 2002 г. "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по культивированию растений, используемых для производства наркотических средств и психотропных веществ"¹³, от 21 июня 2002 г. "О лицензировании деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ"¹⁴ и др. Нарушение указанных правил возможно как действием, так и бездействием.