Медиация

     §1.Понятие  и принципы медиации.

     Институт  медиации на данный момент является одной из актуальных тем, так как люди сейчас ищут наиболее легкие и выгодные пути решения, а в суд обращаться не хочется. Институт посредничества является новеллой в российском праве.

     Медиация (от лат. mediare - посредничать) - форма внесудебного разрешения споров с помощью третьей нейтральной беспристрастной стороны - медиатора.

     Медиация  является наиболее мягкой формой альтернативного  разрешения споров, оформившаяся лишь во второй половине ХХ века. Во время процедуры медиации стороны, участвующие в конфликте, самостоятельно приходят к взаимовыгодному решению, опираясь на опыт, знания и умения медиатора (посредника). Разрешение спора полностью зависит от воли самих спорящих. Главной задачей медиатора является помощь сторонам в как можно более скором приведении спора к взаимовыгодному и жизнеспособному решению. Опираясь на опыт, сложившийся за последние несколько десятилетий, можно говорить о том, что с ее помощью можно разрешить практически любой спор. 

     Медиатор - специалист, призванный разрешать конфликты. Он участвует в процедуре медиации как третья, нейтральная, незаинтересованная сторона. В процессе переговоров медиатор помогает конфликтующим сторонам понять интересы свои и противника, определить занимаемые позиции. Также медиатор подводит стороны к поиску конструктивного решения спора, приемлемого для обеих сторон и помогает сторонам найти то решение, которое бы устроило всех участников конфликта.

     Области применения: коммерческие споры, меж- и внутрикорпоративные споры, споры в банковской и страховой сфере, сопровождение проектов, реализация которых затрагивает множество сторон, конфликты на работе, семейные споры, споры, связанные с авторским правом и интеллектуальной собственностью, медиация в образовании, межкультурные конфликты, и многое другое.

     Имеет определенные условия и правила  ведения, очередность действий, фаз, а также основывается на следующих  принципах:

     - добровольность,

     - конфиденциальность,

     - взаимоуважение,

     - равноправие сторон,

     - принятие,

     - нейтральность и беспристрастность  медиатора,

     - прозрачность процедуры.

    §2 Особенности процедуры медиации.

    В чем же основные особенности данного  института, которые позволяют говорить о возникновении принципиально  нового способа разрешения конфликтов?

    1. Целью процедуры медиации является  приведение сторон к достижению  согласия по ключевым моментам  спора. 

    Процедура медиации не ставит своей целью рассудить  стороны, определив, что один из участников конфликта прав, а другой — виноват. Совсем нет. В качестве наглядной иллюстрации можно проанализировать сложные конфликты, связанные, например, с перехватом корпоративного управления в акционерном обществе, когда происходит борьба между двумя акционерами. В подавляющем большинстве случаев определить, кто прав, а кто виноват в подобном конфликте, крайне затруднительно. При этом очень часто катализатором возникающего конфликта может стать нарушение не правовых, а моральных норм. За довольно небольшой промежуток времени ссора между партнерами может обрасти большим числом исков и заявлений, поданных в компетентные органы. Для разрешения конфликта будет необходимо довести до логического завершения каждое из этих обращений в суды и иные органы. Однако даже после получения одной из сторон положительных судебных решений нет никакой гарантии, что проигравшая сторона не начнет противоборство либо в судебной, либо 4 в иных плоскостях.

    В такой ситуации полностью разрешить  конфликт можно лишь в том случае, если стороны придут к примирению, выработав общую позицию по ключевым моментам спора. Таким образом, данная особенность медиации одновременно говорит и о ее коренном отличии от иных способов разрешения конфликтов.

    2. Необходимым условием проведения  медиации является желание обеих  сторон достичь компромисса.

    Как уже отмечалось ранее, медиационная процедура не является судебной. Здесь  нет выигравшей и проигравшей  стороны. Поэтому если одна из сторон непременно хочет, чтобы ее противник  по завершении примирительной процедуры  остался ни с чем, это не приведет к успеху медиации. Точно так же медиация не будет иметь успеха, если один из конфликтующих не хочет завершения этой процедуры, постоянно затягивая процесс или иным образом препятствуя достижению консенсуса. Разумеется, если бы мы вели речь о судебном споре, то даже при подобном поведении одной из сторон суд мог бы вынести свое решение по делу. Однако здесь это невозможно в связи с коренным отличием сути происходящих процессов.

    3. Процедура медиации осуществляется  нейтральным посредником — медиатором.

    Нейтральность — одна из ключевых характеристик  лица, которое руководит процессом  медиации. Медиатор (он же посредник) никоим образом не заинтересован в разрешении дела. Он не является предпринимателем, он не может получить выгоды от разрешения спора иначе как в связи с получением гонорара (хотя гонорары некоторых медиаторов и не связаны напрямую с результатом разрешения конфликта). Как правило, в качестве медиатора выступает профессионально обученное лицо, которое не только разбирается в сути возникшего конфликта, но и тонко чувствует настроение противоборствующих сторон. Более подробно про медиатора будет рассказано чуть ниже.

    4. Разработка решений конфликта  осуществляется сторонами самостоятельно.

    Не  отрицая ключевой роли медиатора (посредника) в разрешении конфликта, тем не менее, следует подчеркнуть, что стороны самостоятельно разрабатывают пути решения конфликта. Основная задача медиатора заключается в своеобразном погружении участников конфликта в «ситуацию». Медиатор тщательно выявляет интересы каждой стороны, осуществляет своеобразный мониторинг конфликтной ситуации. Он может всего лишь поделиться со спорящими своим видением проблемы, но он не разрабатывает за них решение конфликта. Традиционно жаркие споры вызывает вопрос о том, какова должна быть базовая профессия медиатора. Существует три основные точки зрения по данному вопросу.

    1) Медиатор должен иметь юридическое  образование. 

    Сторонники  этой точки зрения полагают, что, только имея юридическое образование, посредник  сможет разобраться во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что и позволит ему наиболее точно установить их интересы. Как правило, к медиатору обращаются при наличии уже рассматривающихся в суде дел. Вот почему медиатору целесообразно обладать определенными навыками и профессиональными знаниями не только в сфере материального, но и процессуального права. Правда, сторонники данной позиции забывают о том, что в основе конфликтов не всегда находятся юридические противоречия. Судебное разбирательство всего лишь одно из проявлений конфликта, но не его первопричина.

    2) Только хороший психолог может  стать эффективным медиатором.

    В ходе процесса медиации посреднику приходится выслушивать обе стороны конфликта. Действительно, на ход этого процесса оказывает серьезное влияние наличие или отсутствие у медиатора навыков психолога. В некоторых странах медиаторами становились именно психологи, потому что им лучше, чем представителям других специальностей, удавалось привести стороны к примирению. Однако в связи с особым характером специальных знаний, которыми обладают психологи, возникают опасения, что представители этой профессии могут поддаться искушению начать манипулировать своими клиентами. Для чего? Да хотя бы для того, чтобы завершить спор примирением сторон при наличии невыгодных условий для одного из конфликтующих. В то же время нельзя и преувеличивать опасность этого; возможности психолога небезграничны, к тому же выявление фактов манипулирования клиентами может поставить крест на карьере медиатора.

    3) Именно бывший судья в состоянии  наиболее грамотно привести стороны  к примирению.

    Сторонники  этой позиции полагают, что в процессе медиации есть много общих моментов с процедурой судебного разрешения споров. В связи с чем было бы упущением не использовать уникальный опыт по разрешению конфликтов, накопленный бывшим судьей. Не отрицая того факта, что из судей могут получиться хорошие медиаторы, следует отметить, что бывшему судье бывает непросто вжиться в новую для себя роль. Дело в том, что изначально судья ориентируется не на примирение сторон, а на разрешение спора, а это не одно и то же. Здесь уместно привести подходящую цитату из интервью В.Ф. Яковлева, которое он дал 28 февраля 2007 года редактору сервера 5 «КонсультантПлюс» Н.А. Лашкиной : «Требуется исходная база: определенные человеческие качества и определенные знания и навыки. Скажем, навыки и знания адвоката, судьи полезны, но они недостаточны. То есть для того, чтобы стать медиатором, адвокату или судье надо пройти дополнительную специальную подготовку. Потому что это разные виды деятельности. Судья привык выносить решение. Медиатор решения не выносит. И если судья станет с ходу медиатором, то он попытается навязывать свою позицию. А это уже не медиация. То же самое адвокат. Он привык представлять интересы одной стороны. У него психология так сформировалась. А в данном случае ему надо подавить в себе эту психологию и выработать другую. У судьи есть определенные предпосылки — он беспристрастен. Беспристрастность — это качество номер один медиатора. Этим он отличается от адвоката. Так что у каждой из этих профессий есть некоторые предпосылки для медиаторской деятельности, но не все. Значит, требуется специальная подготовка все-таки дополнительная».

    Таким образом, следует признать, что наиболее эффективным медиатором может стать  лишь тот кандидат, который обладает юридическими знаниями, имеет навыки психолога и мудрость судьи. Интересен  вопрос о порядке оплаты труда медиатора. На практике встречается два основных вида оплаты: почасовая и оплата, основанная на результате. Чем-то это напоминает оплату практикующих юристов — в зависимости от сложности оказываемой консультации и решаемого вопроса она осуществляется в таком же порядке. Однозначно сказать, какой способ лучше, довольно сложно. Минусы есть в каждом из обозначенных подходов. В частности, при почасовой форме оплаты недобросовестный медиатор может затягивать процедуру примирения сторон (кстати, это может происходить и неосознанно, учитывая специфику человеческой натуры). В случае же с направленностью на результат есть риск того, что посредник будет всеми силами стремиться завершить процедуру медиации, упуская некоторые важные моменты и не учитывая интересы одной из сторон.

     §4. Преимущества процедуры медиации перед другими формами АРС.

     В отличие от судебного разбирательства, которое, как правило, занимает много времени, сил и здоровья, медиация имеет следующие преимущества:

1. Эффективность - созидательное решение или компромисс могут стать частью урегулирования конфликта.

2. Приватность - на процессе медиации могут присутствовать только конфликтующие стороны и их представители.

3. Конфиденциальность - информация, которая рассматривается в процессе медиации, не может быть разглашена где-либо, даже в суде.

4. Экономичность - затраты на медиацию намного ниже, чем судебные издержки.

5. Сохранение добрых отношений - у сторон появляется реальная возможность продолжить свои деловые отношения.

6. При ее проведении обстановка, организация, регламент и содержание процесса могут быть определены индивидуально.

7. Медиация ориентирована не столько на конфликт (выяснение кто прав, а кто виноват) или на выигрыш, сколько на конструктивный поиск решений.

8. Преимущества медиации, которые видит любой судья, состоят не только в уменьшении нагрузки на суды. Дело в доступности и эффективности правосудия, которые дает этот метод. Сегодня судьи в своем большинстве очень хорошо относятся к медиации, отлично понимая ее возможности по досудебному урегулированию споров, и, следовательно, по разгрузке судов от лишних дел.

9. Основным преимуществом процесса медиации является активная позиция сторон в поиске решения по значимым для них аспектам конфликта.

     Однако  здесь существуют чисто практические проблемы:

     1. Медиация с точки зрения практики довольно молодой институт, малоизученный и соответственно мало популярно. Население в большинстве своем не знает, что такое посредничество. И соответственно относится к нему скептически.

     2. Сами стороны спора слишком часто не придают медиации должного значения. Отчасти это связано именно с отсутствием гарантий по выполнению соглашений, достигнутых в ходе медиации. Этот факт тем более важен, что даже судебные решения выполняются сторонами далеко не всегда.

     3. Медиатор в глазах населения не является такой весомой фигурой, как судья, наделенной властью и соответственно вызывает недоверие в его компетентности.