Значение и природа концессионных договоров в праве России

     Вторая  схема связана с формированием  институтов, соответствующих рыночной экономике и новому месту государства в хозяйственной жизни, по существу, с 'нуля'. Эта схема реализуется в бывших социалистических странах, на постсоветском пространстве, в некоторых развивающихся странах.

     Современные формы ПГЧС связаны с процессами реструктурирования национальных экономик и представляют собой, по существу, косвенную приватизацию (semi-privatization):

     - концессии,

     - контракты,

     - лизинг,

     - совместные предприятия.

     Однако  «концессии явно доминируют в партнерских  отношениях. Так, по данным Мирового Банка, в развивающихся странах и странах с переходной экономикой на концессии приходится более 66% заключаемых государством контрактов в сфере транспортной инфраструктуры (железные и автомобильные дороги, морские порты, аэропорты)».⁵

     Концессия, как главный элемент партнерских отношений государства и частного сектора в современной экономике, представляет собой систему хозяйственных отношений, с помощью которой общественная власть передает определенные права частной, общественной или смешанной компании на строительство, модернизацию, реконструкцию, эксплуатацию и управление, обслуживание и использование принадлежащим ей объектом на некоторый срок времени (т.е. на возвратной основе) и за плату.⁶

     Такое определение концессии соответствует принятому в публичном праве западных стран понятию контракта, когда общественная власть или специальный орган власти (концедент) уполномочивает и обязывает концессионера (компанию-оператора) на договорной основе осуществлять инвестиции, требуемые для обеспечения функционирования объекта инфраструктуры за его счет и на его собственный риск.

     Концессионная компания получает доход (вознаграждение) в форме платы, которая вносится пользователями объекта инфраструктуры или общественной властью. При этом концессионеру передаются права владения и пользования общественным имуществом. Иногда в ограниченных пределах и под контролем общественной власти концессионер наделяется правом распоряжения концессионным имуществом.

     Однако  концессия является специфическим  контрактом, во многом и принципиально  отличающимся от традиционного административного  контракта. В соответствии с нормами  права развитых стран концессия - это «глобальный контракт» (globality contract).

     В гражданском и публичном праве  развитых стран четко различаются  «контракт на проведение работ» (work contract) и «концессия» (concession).

     В Европейском Союзе, например, концессия  в области инфраструктуры определяется как разновидность административного контракта, в соответствии с которым общественная власть предоставляет компании-концессионеру определенные права на строительство, модернизацию, реконструкцию, эксплуатацию, управление в течение некоторого периода времени.

     Концессии являются наиболее развитой, прогрессивной  и комплексной формой партнерства  государства и частного сектора  на современном этапе.

     Во-первых, они, в отличие от контрактных  отношений, носят многоцелевой и  долгосрочный характер, что позволяет обеим сторонам осуществлять стратегическое прогнозирование и планирование своей деятельности.

     Во-вторых, в концессиях частный сектор обладает высокой, а часто и полной свободой в принятии административно-хозяйственных  и управленческих решений.

     В-третьих, у государства, тем не менее, в рамках, как концессионного договора, так и в целом публично-правовых норм остается достаточно рычагов воздействия на концессионера в случае нарушения им условий концессии или общего законодательства, а также при возникновении необходимости защиты интересов общества в концессиях. При наличии общественной необходимости государство имеет право в одностороннем порядке прерывать концессию с выплатой концессионеру компенсации.

     В-четвертых, в концессионных проектах перераспределяются риски между всеми его участниками (государством, концессионером, инвесторами, финансовыми институтами, страховыми компаниями и т.п.), благодаря чему существенно повышается жизнеспособность концессионного проекта.

     2.2 Правовой механизм  концессии

     Исторически правовой статус концессий эволюционировал в направлении от административного акта к публично-правовому и (или) гражданско-правовому договору.

     В эпоху их становления (XVII-XVIII века) государство  выдавало частной компании - владельцу  концессии (концессионеру) особый конституирующий документ - разрешение на владение и пользование государственной собственностью. Это были, по существу, односторонние властные административные акты государства, не содержащие регламентаций прав и обязанностей сторон. Аналогом концессий той поры является используемая и сейчас во всех странах мира лицензионная система.

     Термин  «концессия», характеризующий передачу государственной собственности  частным лицам, использовался в  практике европейских стран еще  в средние века.

     Так, в Англии государственные концессии выдавались частным компаниям в XVII-XVIII веках.

     В Соединенных Штатах Америки первые упоминания о концессиях относятся  также к XVII веку, когда губернаторы  штатов выдали прибывающим на поселение  гражданам других стран первые концессии на землю, реки, строительство дорог.

     Одной из стран, где имеется разветвленное  и полное законодательство по концессиям, является Франция. Еще во времена  правления Наполеона в статью 522 Гражданского Кодекса Франции  о собственности на землю была внесена поправка, предусматривавшая, что рудники, находящиеся на землях, принадлежащих частным собственникам, могут эксплуатироваться лишь на основании концессии, предоставленной государством. Специальное французское законодательство 1919 и 1938 годов определило, что 'собственники земли не могут использовать движущую силу воды, не получив специальную концессию от государства'.

     Система коммунальных концессий Франции  существует с середины XIX века. С  тех пор и по настоящее время  на концессионной системе построено все французское газоснабжение и другие отрасли коммунального обслуживания.

     Со  временем в тех странах, где складывались развитые правовые нормы по обеспечению  функционирования рыночной экономики, эффективные и гибкие юридические  средства и институты защиты собственности и имущественных прав (США, Канада, Австралия, страны ЕС, другие страны) широкое применение получило публично-правовое законодательство.

     Под действие этого законодательства подпадают  в настоящее время объекты:

     а) государственной собственности,

     б) природные ресурсы,

     в) публичные службы,

     г) монополия государства на отдельные  виды деятельности.

     Эти четыре компонента, в соответствии с законодательством развитых стран, составляют особую, так называемую публично-правовую собственность.

     Она принадлежит обществу в целом и никому в отдельности.

     Соглашения  о концессиях в этих странах заключаются  государством только на объекты публично-правовой собственности. Эти соглашения обладают одновременно чертами и публично-правового  акта и гражданско-правового договора.

     Государство выступает в них в двояком  качестве:

     - как представитель общества и  власти, временно уступающий концессионеру  свои исключительные права на  часть принадлежащей обществу  собственности и осуществляющий  надзор и контроль за его  деятельностью,

     - как субъект гражданского права,  что отражается в принципах  равенства сторон, нерушимости условий  договора в течение срока его  действия, ответственности по принятым  обязательствам и т.п.⁷

     Гражданско-правовыми  нормами обусловливается также  судебный порядок разрешения споров и конфликтов между сторонами.

     Публично-правовой статус концессий требует в договорной форме строго определять условия, на которых концессионер обслуживает  население, а также оговаривать  обстоятельства, которые могут вызвать  изменение этих условий.

     При этом контроль за этими положениями  договоров должен быть всесторонним и тщательным, а используемые меры административного воздействия  достаточно многообразными: от приостановления  и отмены неправильных действий до принудительного управления концессионным предприятием и досрочного выкупа его.

     С одной стороны, с точки зрения обязательности соблюдения концессионного договора как гражданско-правового  документа, концедент и концессионер равны перед законом.

     Но  с другой стороны, предметом концессии является общественная собственность, подписывает концессионный договор концедент от имени общества, служит такой договор достижению определенных общественных целей. И в этом смысле концессионный договор представляет собой публично-правовой документ, в котором стороны не равны друг другу в обязательности выполнения всех его пунктов. Есть высшие интересы общества, которые стоят над гражданско-правовыми нормами концессионного договора.

     И если реальное функционирование концессионного предприятия в рамках заключенного концессионного договора вступает в противоречие с общественными интересами, концедент вправе изменить в одностороннем порядке и без согласования с концессионером положения концессионного договора и потребовать от концессионера их обязательного выполнения.

     В частности, при наличии неотложной общественной необходимости или  других веских причин, имеющих большое  общественное значение, концедент может  прервать, приостановить или прекратить действие концессионного договора.

     При этом концессионер как субъект гражданско-правовых отношений имеет право обратиться в суд с просьбой отменить любое решение концедента, в том числе и принятое последним в одностороннем порядке вне рамок и положений заключенного договора. Но обжаловать он должен не сам факт прекращения действия концессии, поскольку это - следствие, а вызвавшую его причину - наличие общественного интереса (выгоды, пользы), что повлекло за собой принятие концедентом соответствующего решения по прекращению действия концессионного договора или изменению его условий. Окончательную точку в разрешении конфликтных ситуаций между концедентом и концессионером в контексте гражданско-правовых норм должен поставить суд.

     Таким образом, в публично-правовых договорах  концедент наделен правом в одностороннем  порядке при наличии общественной необходимости изменять условия договора и требовать от концессионера их выполнения, прерывать действие договора концессии с компенсацией концессионеру понесенных им убытков и возврата вложенных им в концессионное предприятие средств.

     Кроме того, концедент, как субъект, олицетворяющий общественную власть и предоставляющий  государственное имущество частному сектору в пользование, имеет  право регламентировать деятельность концессионера в процессе действия договора вне рамок его пунктов также и в некоторых случаях, когда это вызвано не неотложной общественной необходимостью, а технико-экономическими, технологическими и иными причинами.

     Государство может изменять нормативы и требования технико-экономического характера  по регламентации функционирования предприятий, находящихся в государственной собственности, и в одностороннем порядке без согласования с другой стороной распространять их действие на концессионные предприятия этого типа собственности. Оно может менять типовые условия работы концессионного предприятия, предъявлять концессионеру требования публично-правового характера: издавать административно-регламентные предписания, в первую очередь - по результатам проводимых проверок, служебные инструкции, ведомственные распоряжения и т.п.⁸

 

      ГЛАВА III. ПРЕИМУЩЕСТВА И ПРОБЛЕМЫ КОНЦЕССИИ В РОССИИ 

     Среди достоинств концессионной формы  управления инвестиционными объектами  можно отметить следующие:

     -концессии  снимают финансовую нагрузку  с государства, поскольку концессионер  принимает на себя обязательство осуществлять все затраты по финансированию, управлению и текущему ремонту объектов, переданных в концессию, покрывая свои издержки, например, за счет тарифов;