Составление договора займа и договора поручительства

Расписка или  иной документ скрепляется подписью заемщика и приобретает доказательственное значение. В этом смысле расписка приравнивается к обычной письменной форме договора. В случае несоблюдения простой письменной формы сделки договор займа не считается недействительным, однако наступают последствия, предусмотренные ст. 162 ГК (запрет на использование свидетельских показаний), что касается юридических лиц, то договор займа между ними подлежит заключению в письменной форме независимо от суммы. В остальных случаях договор займа может быть заключен и в устной форме.

Содержание договора займа, исходя из его односторонней природы, составляет обязанность заемщика возвратить сумму займа (ст. 810 ГК) и корреспондирующее ей право требования заимодавца.

Существенными условиями договора займа являются:

    - Предмет займа - деньги или другие вещи, определяемые родовыми признаками (числом, мерой, весом), которые займодавец предоставляет во владение и собственность заемщика по договору займа. Кроме предмета займа в условиях договора займа должна быть указана его оценка, в случае если займодавец передает заемщику не деньги, а вещи.

    - Обязанность возврата займа (заемной вещи или суммы денег). Согласно п.1 ст.810 ГК РФ заемщик обязан осуществить возврат по договору займа согласно сроку и порядку, указанными в условиях договоре займа.

Обычные условиями договора займа являются:

    - Срок возврата займа. Законом особо регламентируется лишь один случай: когда срок возврата суммы займа не установлен либо определяется моментом востребования. В таких обстоятельствах заемщику предоставлен льготный тридцатидневный срок, исчисляемый со дня предъявления заимодавцем требования, в течение которого заемщик может собрать необходимую сумму и вернуть долг (льготный срок удлинен до месяца по сравнению со сроком, установленным п. 2 ст. 314 ГК).

Однако это  правило является диспозитивным и может быть изменено в договоре. Досрочный возврат суммы долга допустим при беспроцентном займе, так как такой заем не приносит дохода заимодавцу и он заинтересован в скорейшем погашении обязательства. Наоборот, согласие заимодавца требуется, когда речь идет о займе возмездием и сокращение срока договора уменьшит его доходы (п. 2ст. 810 ГК). Момент исполнения обязан, нести заемщиком, если иное не предусмотрено соглашением сторон, совпадает с моментом передачи суммы займа заимодавцу или с моментом зачисления денег на его банковский счет.

  -  Проценты по договору займа. В договоре займа сторонами может быть указано условие о процентах по договору займа. Если условия договора займа не содержат информации о размере процентов, то он не становится от этого безвозмездным. В этом случае применяется процентная ставка, существующая в месте жительства заимодавца, а если заимодавец - лицо юридическое, используется ставка банковского процента (ставка рефинансирования Банка России), которая действует в месте его нахождения.

- Оспаривание договора займа (ст. 812 ГК РФ). Заемщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре. Если договор займа должен быть совершен в письменной форме, его оспаривание по безденежности путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с займодавцем или стечения тяжелых обстоятельств. Если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным. Когда деньги или вещи в действительности получены заемщиком от займодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег или вещей.

- При невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором. (Статья 813 ГК РФ).

Случайные условия - условия, которые включаются в содержание договора только по усмотрению сторон. Эти случайные условия либо дополняют  обычные условия, либо изменяют эти обычные условия, которые зафиксированы в законе. Если случайное условие отсутствует в тексте договора, то это не влияет на действительность договора. Таким образом, договор займа может содержать любые случайные условия по усмотрению сторон.

2.2 Договор поручительства

Существенными условиями договора поручительства являются:

- указание на  кого выдано поручительство;

Без указания на кого выдано поручительство, договор считается незаключенным. Должно быть четкое указание, за кого было выдано поручительство, указание на основное обязательство между должником и кредитором. При отсутствии в договоре поручительства условий, позволяющих определить, за исполнение какого обязательства дано поручительство, договор считается незаключенным.

- срок договора;

Срок договора. Договор поручительства является срочным договором, поэтому поручительство дается на определенный срок. Согласно пункту 4 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение 1 года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение 2 лет со дня заключения договора поручительства.

- существование основного обязательства;

Это связано  с тем, что поручительство является акцессорным обязательством по отношению к основному и существует постольку, поскольку существует основное обязательство. Естественно, что с отпадением основного обязательства (в частности, если оно недействительно) поручительство прекращается.

- форма договора;

Форма договора. Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК). Договор  поручительства может быть заключен путем составления одного документа, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).

- указание на обеспечиваемое обязательство.

Основными условиями  договора является:

При неисполнении либо ненадлежащем исполнении должником  обеспеченного поручительством  обязательства поручитель и должник  отвечают солидарно перед кредитором, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Объем ответственности  поручителя, как, впрочем, и большинство  иных условий договора поручительства, в ГК также определен диспозитивно. По общему правилу поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Вместе с тем договором поручительства может быть предусмотрено иное. Стороны могут договориться о неполной ответственности поручителя. Например, поручитель может не принять на себя уплату процентов за пользование кредитом; на него могут не распространяться предусмотренные кредитным договором и подлежащие взысканию с самого должника пени, штрафы, неустойки и т.п.

Лица, совместно  давшие поручительство, отвечают перед  кредитором солидарно, если иное не предусмотрено  договором поручительства.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора  возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст. 364 ГК).

В договоре могут  быть предусмотрены права поручителя, исполнившего обязательство (статья 365 ГК):

- к поручителю  переходят права кредитора по  этому обязательству и права,  принадлежащие кредитору как  залогодержателю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил  требования кредитора;

- поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору;

- поручитель  вправе требовать от должника  возмещения прямых убытков, понесенных  в связи с ответственностью  за него, а также упущенной  выгоды, неустоек и иных расходов;

- поручитель вправе получить от кредитора документы, удостоверяющие требование к должнику (договоры, расчетные документы и т.п.).

Должник, исполнивший  обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. При этом извещение может быть оформлено посредством передачи соответствующего заявления через нотариуса.

При изменении  места жительства или места работы Поручитель обязан в срок установленный в договоре письменно сообщить об этом Кредитору.

В случае наступления  событий, упомянутых в п. 2.4 настоящего договора, Кредитор имеет право удерживать без согласия Поручителя сумму, причитающуюся Кредитору (задолженность по кредиту, проценты, начисленные Кредитором, убытки, понесенные Кредитором), из заработной платы Поручителя в одностороннем порядке, а в случае увольнения, Поручитель обязуется предоставить в банки, где у него открыты счета, письменное разрешение на списание в безакцептном порядке с его счетов сумм, подлежащих списанию в соответствии с настоящим договором.

Случайные условия  договора:

Договор поручительства может содержать только те случайные  условия, которые предусмотрены в договоре займа. 

3. Классификационные признаки

3.1 Договор займа

Гражданско-правовые договоры займа характеризуются  определенными признаками:

1. по моменту возникновения обязательств:

Договор займа  является «реальным договором», так  как наименование «реальные договоры» происходит от латинского «res» – вещь. И таковыми являются договоры, для совершения которых, помимо соглашения сторон, необходима также передача имущества.

Классическим  примером реального договора является договор займа.

Следствия того, что договор займа является реальным:

- Договор займа считается заключенным с момента передачи заемщику денег или других вещей, являющихся предметом займа. Следовательно, если заемщиком будет доказано, что заем им не получен, то договор признается незаключенным.

- У займодавца отсутствует обязанность предоставить заем. В том числе в случае, когда текст договора составлен и уже подписан сторонами. Также и обещание выдать заем не имеет юридического значения.

- При получении заемщиком займа в меньшем размере, чем указано в договоре, договор займа будет считаться заключенным на фактически полученные заемщиком суммы денежных средств или иных вещей.

- Договор займа, вследствие его реального характера, является односторонним, т.е. возлагает обязанность только на заемщика, оставляя заимодавцу права требования.

- Если сумма займа либо иные вещи, являющиеся предметом займа, предоставляются заемщику по частям, то это не означает, что после предоставления (передачи) первой части займа договор заключен в отношении всей суммы (всех вещей). Это означает, что каждый раз при передаче части суммы займа (части вещей) заключается новый договор на первоначальных условиях.

2. По содержанию  регулируемой договорами деятельности:

Отношения, возникающие  при заключении договора займа, носят имущественный характер.  ГК определяет, что по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. 
3. В зависимости от распределения прав и обязанностей между сторонами: