Романо-германская правовая система

 

Глава III. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

1. Закон

Ключевое  место в Романо-германской правовой системе занимает закон. Он имеет  высшую юридическую силу. Каждая страна входящая в данную правовую систему  имеет свою кодифицированную конституцию. Система права структурируется по отраслям, подотраслям, правовым институтам, субинститутам. Существует деление права на публичное и частное, причем приоритет отдается последнему. Отрасли материального права занимают доминирующее положение по сравнению с процессуальными отраслями. При аналогии применяются общие принципы права - закрепленные нормативно или выводимые путем толкования. Суд не создает права, он его только толкует и применяет. При отправлении правосудия судья осуществляет не правотворчество, а правовую квалификацию, устанавливая соответствие фактических обстоятельств действующей нормативной модели.

К достоинствам романо-германской правовой системы  следует отнести четко организованную, непротиворечивую, иерархически структурированную систему законодательства. К недостаткам - наличие пробелов и некоторую оторванность от реальной жизни, поскольку законотворчество объективно не может предусмотреть все нюансы и изменения социальных отношений, не всегда поспевает за этими изменениями.

В Риме например, законами (leges) являлись решения народных собраний (по куриям, центуриям, трибам). В формуле закона римляне различали три составные части: 1) имена инициаторов закона и вид народного собрания; 2) нормативное предписание (rogatio), включающее в себя указание на условие его действия и содержание самого правила поведения; 3) последствия нарушения закона (sanctio). Эти части закона существуют и ныне как структурные элементы современной правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция).  

 В зависимости от направляющего действия санкции как гарантии соблюдения закона различались законы:

1) несовершенные — не содержащие в себе санкции;

2) совершенные —  санкция которых объявляла недействительным противозаконный акт;

3) менее совершенные — санкция которых указывала на взыскание штрафа при сохранении юридической силы противозаконного акта;

4) более совершенные — санкция которых предусматривала и недействительность противозаконного акта, и взыскание штрафа.

2. Обычай

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права.

Р. Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая  школа. Он лишь один из элементов, позволяющих  найти справедливое решение. И в  современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Закон в ряде случаев для своего понимания  нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял  характер самостоятельного источника  права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.

3. Судебная практика

 Судебная  практика играет важную роль  в правовой системе. Она показывает, на сколько эффективно составлено  законодательство и последующие  подзаконные акты.

Подобное  отношение к судебной практике - чаще всего признак разрыва между теорией и практикой. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права.

Эти сборники и справочники пишутся не для  историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Но судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных  или административных властей, уполномоченных на то законодателем.

Сходство  той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют ряд характерных черт.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны  по первой инстанции судам, расположенным  по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее  число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках встречаются и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.

Судьи в странах  романо-германской семьи - это, как правило, юристы, которые профессионально  и постоянно занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит.

Обратим внимание еще на один элемент - стиль судебных решений. Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране. В некоторых странах (Франция, Нидерланды, Бельгия и др.) используется французская техника - судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

Рассмотрим  теперь вопрос, допустимо или недопустимо  особое мнение судей, оставшихся в меньшинстве. Этот институт находит расположение многих стран романо-германской правовой семьи, в частности стран Латинской  Америки. В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса - в этом случае, голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки. В противовес этому в ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением большинства, принявшего решение. В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Например, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.

4. Доктрина

В течение  длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Поскольку это  изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике - это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенным формулам, согласно которым она не является источником права.

Заключение.

Таким образом, романно-германская правовая система, является самой распространённой в мире. Большинство стран Европы входят в её состав. Она берёт своё начало из далёкой древности, одним из основоположников её был Рим. Вообще юридическая литература включает множество терминов имеющих древние корни и многие из них заимствованы именно из римского права, которое является настоящим памятником. Романо-германская правовая система будет и дальше существовать. Её развитие и совершенствование идёт не один век. Со своими правоприменительными особенностями она изменяется в судебном производстве в зависимости от судей и поколений, но всё же судебная практика обобщается высшими судами. Данная система является одной из лучших правовых систем опора которой берёт

 

 

Список используемой литературы.

1.http://www.allpravo.ru/library/doc108p/instrum151/item2769.html

2.Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М., 1998, с.94

3.Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы    4.современности. - Ташкент: Фан, 1988, с.85

5.Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 2005

6.Ромашов  Р.А. Теория государства и права,  М. 2002 г