Проблемы формы сделок с недвижимостью

Выступление на конференции "Новый Гражданский кодекс России и практика его применения: проблемы, спорыы толкования" 22 мая 1996 г.

Сегодня весьма актуальным стал вопрос о форме сделок с недвижимостью  и регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимостью.

Если обратиться к тем  требованиям, которые предъявляются  нашим Гражданским кодексом к  форме сделок, то окажется, что наш  ГК в этом отношении является одним  из наиболее консервативных и жестких  кодексов во всем мире. В главе о  сделках можно увидеть, что все  сделки, заключаемые с участием юридических  лиц, в том числе между юридическими лицами) подлежат совершению в письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК). Мало существует стран, где к формам сделок предъявляются  такие строгие требования. Уже  давно во многих странах допускается  совершение сделок путем совершения определенных действий, свидетельствующих  о намерениях сторон. И эти сделки не обязательно должны сопровождаться формальным, письменным оформлением  либо в виде единого документа, либо в виде обмена письмами, телеграммами, телетайпограммами или другими какими-либо фиксированными сообщениями, подписанными сторонами. Когда мы разрабатывали первую часть Гражданского кодекса, нас очень критиковали, в частности, иностранные эксперты, за то, что мы не допускаем либерализацию формы сделок, что характерно для свободного экономического оборота. Но разработчики в тот момент были стойкими и говорили, что у нас есть свои традиции, что нам нужно заботиться не только о свободе оборота, но и о порядке, о дисциплине в нашем хозяйственном обороте, и письменная форма сделок этот порядок в значительной мере обеспечивает. Судебные работники также говорили, что при нашей сложившейся, еще старой судебной системе очень трудно будет рассматривать споры, если мы будем ориентировать стороны на возможность совершать сделки не в письменной форме.

Единственная "поблажка", которая была здесь допущена в  отношении оформления сделок, для которых требуется письменная форма, - это статья 438 ГК, на которую хотелось бы обратить внимание. Это - новшество в нашем законодательстве, хотя оно и не касается непосредственно недвижимости. Правило пункта 3 статьи 438 ГК говорит о том, что если оферта подана в письменной форме, то согласие на нее по общему правилу может быть выражено и путем совершения действия, свидетельствующего о принятии этого предложения. Например, посылается телеграмма о том, что отгружаются апельсины и предлагается их принять в таком-то количестве и по такой-то цене. Если другая сторона примет эти апельсины и по этой цене оплатит, считается, что договор заключен. У нас раньше и это было невозможно. Вот такое "послабление", касающееся формы сделок, было сделано в общей части обязательственного права, хотя в мире подобное отношение к форме сделок гораздо более развито. В зарубежных правопорядках действия обеих сторон, а не только стороны, осуществляющей акцепт предложения заключить договор, могут свидетельствовать о заключении договора.

Когда разрабатывалась вторая часть Гражданского кодекса, уже  применительно к недвижимости возник вопрос, в какой форме должны заключаться  сделки, касающиеся купли-продажи недвижимости, мены недвижимости, дарения недвижимости, аренды недвижимости. И первый стереотип, который возникал в сознании, конечно, касался обязательной нотариальной формы этих сделок. Казалось, что  такова наша традиция. Однако мы обнаружили, что обязательное нотариальное удостоверение  сделок с недвижимостью (а такого понятия, как недвижимость не было в  нашем прежнем гражданском законодательстве) у нас ранее отсутствовало. Было предусмотрено лишь обязательное нотариальное удостоверение сделок с индивидуальными  жилыми домами, продаваемыми гражданами, и, соответственно, с дачами, а потом  в законодательстве появилось требование обязательного нотариального удостоверения  сделок с землей, выделенной под  садовые участки. Что касается всего  другого оборота недвижимости, а  он сейчас у нас громадный (продаются  здания, сооружения и целые предприятия), то обязательного нотариального удостоверения таких сделок никогда ранее не было предусмотрено. Не предусматривалась законом и государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с недвижимостью. Лишь часть первая Гражданского кодекса в статье 131 впервые предусмотрела обязательную государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с недвижимостью.

Есть ли основания при  таких условиях с точки зрения свободы гражданского оборота, с  точки зрения удобства для лиц, которые  участвуют в обороте недвижимости, вводить по существу двухступенчатый  контроль за совершением сделок с  недвижимостью, за фиксацией перехода прав на недвижимость? Разработчики ГК, а затем и сам законодатель пришли к выводу, что в этом нет  никакой необходимости. Ведь если у  нас есть государственная регистрация, то для сделок с недвижимостью  можно определить форму, которая  не связана с обязательным нотариальным удостоверением. Государственная регистрация  выполнит функции контроля за надлежащим совершением сделки, и это будет  стоить гораздо дешевле тем, кто  оформляет эту сделку, чем в  случае необходимости предварительного обращения к нотариусу, за нотариальным удостоверением сделки с недвижимостью  или за нотариальным удостоверением перехода прав на недвижимость.

Поэтому в части второй Гражданского кодекса в правилах о купле-продаже недвижимости, о  купле-продаже такой специфической  недвижимости как предприятие) в  правилах об аренде недвижимости, в  том числе об аренде предприятия, не содержится требования обязательного  нотариального удостоверения этих сделок. Такие сделки, как договоры купли-продажи или аренды недвижимости) должны совершаться в письменной форме путем составления единого  документа. В этом тоже содержится известное "ужесточение" формы, учитывая, что  предприятие - это сложный объект. Поэтому стороны сделки или их представители должны вместе сесть  и обсудить, что это за объект, произвести инвентаризацию этого объекта, посмотреть его "качество". В связи с этим введено требование письменной формы, причем только в виде единого документа, подписанного обеими сторонами. В данном случае такой способ заключения договора в письменной форме, как обмен телеграммами, письмами, телефонограммами, не допускается. Но это ужесточение отнюдь не доведено до такой степени, чтобы после заключения договора требовалось бы также идти к нотариусу и получать таким образом дополнительное подтверждение) что имело место соответствующее волеизъявление сторон.

Если говорить об обязательном нотариальном удостоверении сделок, то в ГК оно осталось лишь для  таких договоров как договор  о залоге недвижимости (ипотеки), а  также для оформления всех договоров  ренты, независимо от того, является ли их объектом недвижимость или иное имущество. Можно по-разному объяснять, почему для этих договоров введена  обязательная нотариальная форма. Можно  полагать, что здесь, как и в  других странах, где для некоторых  договоров тоже введено обязательное нотариальное удостоверение, учитывается, что это договоры сложные, долгосрочные) заключаемые на длительный срок и  длительно исполняемые. Поэтому  для этих договоров нужно более  стабильное их оформление и удостоверение. С ним связано введение нотариальной формы.

Однако если сравнивать наш  подход с иностранным опытом, на который ссылаются сторонники удостоверения  всех сделок с недвижимостью, то и  этот опыт говорит о том, что за рубежом очень избирательно подходят к тому, какие сделки должны подлежать  обязательному нотариальному удостоверению. Это могут быть совершенно другие, нежели у нас, сделки. Например, в  Германии к нотариально удостоверяемым сделкам относятся прежде всего  учредительные договоры, связанные  с созданием хозяйственных обществ  и товариществ. Они подлежат обязательному  нотариальному удостоверению. Когда  этот вопрос решался у нас, при  разработке первой части Гражданского кодекса, в проекте вначале было предусмотрено обязательное нотариальное удостоверение учредительных договоров. Но именно депутаты, законодатели настаивали на том, что при наличии государственной регистрации юридических лиц, да еще в органах юстиции, обязательное нотариальное удостоверение любого учредительного договора является излишним.

В очень многих странах  предусмотрено обязательное нотариальное удостоверение сделок, связанных  с разделом имущества супругов, с  определением режима имущества супругов. У нас это тоже сделано в  Семейном кодексе, так как такие  договоры носят очень длительный характер и могут существенное значение для супругов иметь на всю их жизнь.

Необходимо отметить, что  в последнее время началось серьезное  лоббирование со стороны нотариусов, прежде всего Федеральной нотариальной палаты, в пользу того, чтобы изменить Гражданский кодекс. По одному проекту, который уже внесен в Думу (проект депутата Веселкина) предполагается обязательное нотариальное удостоверение всех сделок купли-продажи с недвижимостью, а по-другому проекту (проекту депутата Гребенникова, все из той же фракции "Наш дом - Россия") предусматривается обязательное нотариальное удостоверение любых сделок с недвижимостью, включая и аренду, и дарение, и куплю-продажу недвижимости, и даже посреднических сделок, которые направлены на заключение сделок с недвижимостью (комиссионных договоров, агентских договоров, договоров поручения).

Думается, что при наличии  государственной регистрации (а  она все же будет когда-нибудь введена) сделок с недвижимостью  в органах юстиции, дополнительное прохождение еще и нотариального  удостоверения сделок с недвижимостью  становится большим и очень дорогостоящим  обременением для оборота недвижимости. Например, только в прошлом году в Москве было совершено около 300 тысяч сделок с квартирами. Это  сделки купли-продажи, обмена. Если эти 300 тысяч умножить на реальную стоимость квартир, которые есть в Москве, то мы получим триллионы рублей, в которые оценивается стоимость (цена) всех этих сделок. Если же далее взять отсюда 1,5 процента, которые в обязательном порядке берет нотариус за оформление сделки, можно представить, каким обременением это является, например, для стороны, которая продает квартиру. Эта сторона либо должна договориться с другой стороной о том, чтобы в обход закона занизить колоссальную стоимость квартиры, либо упрашивать другую сторону об оплате ею пошлины за счет уменьшения стоимости квартиры. Нормального оборота недвижимости при этом подходе не может быть.

С другой стороны, следует  также разобраться в том, для  чего существует нотариус. Существует ли нотариус для того, чтобы он оказывал принудительные услуги, навязываемые гражданам, или он существует для  того, чтобы оказывать юридические  услуги и оценивать законность сделки? Если необходимо проверить содержание сделки, помочь сторонам оформить договор, никто не мешает сторонам пойти к  нотариусу и заплатить за это 1,5 процента от суммы сделки или даже больше, если сторонам окажут дополнительные юридические услуги. Но никто не мешает им пойти не к нотариусу, а  к адвокату или к другому юристу, который возьмет за свои услуги значительно  меньше. За счет чего должно возрасти качество юридических услуг: за счет того, что  закон принудительно "загоняет" к нотариусу или к какому-либо другому юристу клиентов, или за счет того, что юрист своей работой  привлекает к себе клиентов? Следует  полагать, что правилен второй ответ.

А что касается контроля за законностью сделок, то для этого  и предусматривается обязательная государственная регистрация. Пока такая государственная регистрация  в органах юстиции не будет  введена, Закон о введении в действие части второй Гражданского кодекса  разрешает сохранить обязательное нотариальное удостоверение сделок там, где оно было ранее предусмотрено. Но Гражданский кодекс создается  не для того, чтобы "кормить" какую-то категорию юристов. Гражданский  кодекс создается для того, чтобы  было удобно всем участникам гражданского оборота и чтобы они находились в равном положении. А нотариусы (сейчас в большинстве своем они частные) должны способствовать нормальному гражданскому обороту и не пытаться извлекать непомерную выгоду за счет того, что эту работу им дает закон.

Статья 131 Гражданского кодекса  предусматривает обязательную регистрацию  прав на всякую недвижимость, а также  ограничений прав на всякую недвижимость, таких, например, как сервитут. Предусматривается  государственная регистрация в  органах юстиции. Для того, чтобы  вести такую государственную  регистрацию, подразумевалось, что  в какое-то достаточно быстрое время  будет принят закон о регистрации  прав на недвижимость и сделок с  ней' . Но, к сожалению, до настоящего времени специального закона об обязательной государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней  нет.

А между тем из правил Гражданского кодекса вытекает, что  некоторые права на недвижимость не возникают или не переходят  до тех пор пока не будет осуществлена государственная регистрация. Возникает  проблема: нет нормальной государственной  регистрации, которую имел в виду Гражданский кодекс, но есть регистрация, которую установили в Москве, есть регистрация, которую установили в  Челябинске, в других регионах. Более  того, регистрация недвижимости может  осуществляться в каком-то БТИ, но это - не государственная, а техническая  регистрация, это совсем не та регистрация, которую имеет в виду Гражданский  кодекс. Поэтому в настоящее время  мы не имеем государственной регистрации  недвижимости. Как же быть с решением вопроса о том, возникает ли право  на недвижимость, осуществлен ли переход  прав на недвижимость или нет, раз  нет порядка государственной  регистрации, с которой это все  связано?

Можно предложить следующее  решение: пока не введен предусмотренный  Гражданским кодексом порядок регистрации  прав на недвижимость и сделок с  ней, следует считать, что право  собственности на недвижимость или  другие права, подлежащие обязательной государственной регистрации, соответственно перешедшими к другому лицу либо возникшими с момента передачи имущества, если иное не предусмотрено в договоре. Такой подход представляется необходимым, в том числе и для судебных органов потому, что сейчас, чтобы удостовериться, что перешло право на недвижимость, нередко представляются самые разные "регистрационные" документы: из БТИ, из земельного комитета, из какого-нибудь московского департамента, которому поручили производить эту регистрацию. Но при этом упускается из виду, что все эти регистрации - совсем не те регистрации, которые предусмотрены Гражданским кодексом. Когда будет введена государственная регистрация прав на недвижимость, предусмотренная ГК, тогда можно будет для тех, кто в свое время не смог произвести эту государственную регистрацию, установить определенный порядок. В соответствии с ним нельзя будет ничего делать со своей недвижимостью до тех пор, пока нормальным образом, как это требуется уже после введения государственной регистрации, не будет зарегистрировано соответствующее право, которое уже ранее возникло по другим основаниям.