Пробелы в праве и применение аналогии. Аналогия закона и аналогия права

1 Понятие и причины пробелов в праве

В процессе правоприменения  возникают ситуации, когда невозможно принять решение на основе существующих норм права, поскольку они отсутствуют для данного случая. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве и праве. Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел. Пробелы могут быть различными. Прежде всего выделяют пробелы во время появления: первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке  возникает преимущественно в  связи с применением и толкованием  правовых норм, а также при решении  общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.

Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей. Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное и в юридической литературе нет однозначной его трактовки, так как смешение общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях неизбежны. Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

2 Аналогия закона и аналогия права.

Выделяют два способа преодоления пробелов : аналогия закона ; аналогия права.

АНАЛОГИЯ  ЗАКОНА - прием, используемый в ситуациях, когда отношения, по поводу которых возник спор, не урегулированы ни нормами гражданского права, ни соглашением (договором) сторон; вносит определенность во взаимоотношения участников конфликта. Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий: а) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами; б) имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю. А.з. предусмотрена ст. 6 ГК РФ. В уголовном и административном праве аналогия не допускается. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено... От аналогии закона следует отличать законодательный прием отсылочного регулирования, когда в нормативном акте, регламентирующем определенное отношение, указывается, что тот или иной вопрос должен решаться в соответствии с конкретными нормами, регулирующими другой вид отношений.

АНАЛОГИЯ  ПРАВА - применение к отношениям, не урегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов соответствующей отрасли права. Применяется в крайнем случае, при невозможности использовать аналогию закона. Служит средством восполнения пробелов в праве. Аналогия права не допустима в применении к уголовным делам.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и  регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает. Правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона. В отличие от аналогии закона при использовании аналогии права отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие привычную для юристов формулу: «если... то... иначе...». Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права. 
 
 
 
 
 

Реферат на тему :

«Пробелы  в праве и применение аналогии. Аналогия закона и аналогия права» 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Грабилин Владислав  Игоревич                             Группа: ГМУ-11 

Статья 6 ГК РФ допускает  применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

А часть 2 ст. 6 ГК в  свою очередь пояснят, что при  невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал  и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Таким образом, для  применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых  условий. Во-первых, отношения, о которых  идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. С. 16-20.

Под аналогией закона, в частности в гражданском  законодательстве, понимается применение к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).

Под аналогией права  здесь понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.