Правоведение

    Целесообразно также отметить, что в договоре возмездного оказания услуг, учитывая особенности результата услуги, нет необходимости специально регулировать вопрос о риске в отношении имущества, использовавшегося для ее оказания. Риск случайной гибели этого имущества или его повреждения в соответствии со ст. 211 ГК РФ несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. Так, по договору возмездного оказания услуг в соответствии со ст. 779 ГК РФ основной обязанностью исполнителя является оказание по заданию заказчика услуги (услуг). В отличие от подрядчика, исполнитель их оказывает заказчику не за свой риск.

    Полагаю, что в связи с указанным  положения ст. 705 ГК РФ не могут применяться  к договору возмездного оказания услуг. Это объясняется спецификой результата услуги, который носит нематериальный характер. К тому же согласно п. 3 ст. 781 ГК РФ риск невозможности исполнения договора возмездного оказания услуг, т.е. невозможность исполнения, возникшая по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, по общему правилу несет заказчик. Он обязан в этом случае возместить исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

    Исходя  из изложенного, можно констатировать, что договор подряда по своей  природе, имея определенные схожие черты и признаки с другими договорными формами, активно используемыми в предпринимательской сфере, обладает рядом определенных элементов и признаков, которые свидетельствуют об особенностях его правовой природы. Данное обстоятельство указывает на его сложность как предмета исследования и необходимость дальнейших концептуальных разработок с целью выработки рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства и правоприменительной практики. 

2. Особенности применения договора подряда на проектные и изыскательские работы в строительстве 

    Договор подряда на проектные и изыскательские работы в строительстве - соглашение, по которому подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию  заказчика разработать техническую  документацию и (или) выполнить изыскательские работы для строительства, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (ст. 758 ГК РФ). Результатом исполнения данного договора является проектно-сметная и иного рода техническая документация, которая необходима практически для любого строительства. Вместе с тем, несмотря на значение складывающихся договорных отношений подряда на проектные и изыскательские работы, им, к сожалению, не уделяется должного внимания в науке гражданского права. Можно отметить, что за последние десять лет, за исключением ряда работ, наблюдается практически отсутствие публикаций по данной проблематике, что не способствует развитию гражданского законодательства в данной сфере.

    Отсутствие  научных исследований не восполняется актами судебной власти при рассмотрении споров по поводу надлежащего качества проектно-сметной документации, определения существенных условий договора подряда на проектные и изыскательские работы в строительстве, задания заказчика и ряда других. Одной из ключевых проблем договора подряда на проектные и изыскательские работы в строительстве является проблема обоснования его предпринимательской природы. В связи с этим если будут найдены аргументы в пользу того, что договор подряда на проектные и изыскательские работы в строительстве является предпринимательским договором, то появляется возможность применения норм, рассчитанных на участие предпринимателей. Кроме того, здесь могут быть выделены дополнительные признаки, определяющие сущность рассматриваемого договора и обосновывающие его самостоятельность в системе гражданско-правовых договоров.

    Полагаем, что решение поставленной проблемы становится возможным, если выяснить, что представляет собой предпринимательский  договор в целом и какими особенностями  он обладает.

    Сложность в том, что в отечественном гражданском праве отсутствует свойственный континентальному праву дуализм, или разделение на право гражданское и право торговое. Определяя монизм в правовом регулировании имущественных и личных неимущественных отношений нормами одного кодифицированного акта, законодатель не закрепил легального определения предпринимательского договора. В связи с этим в юридической литературе можно наблюдать дискуссию относительно его природы, понятия, признаков и места в системе гражданско-правовых договоров.

    Е.В. Богданов, обосновывая концепцию  предпринимательского договора, справедливо  заметил, что в гражданском законодательстве существуют нормы, которые применяются  лишь к договорным отношениям с участием предпринимателей. Особенность данных норм в том, что они развивают принцип сотрудничества сторон, а в ряде случаев ограничивают свободу договора. В связи с этим предпринимательский договор должен рассматриваться как некая правовая форма, объединяющая интересы государства, предпринимателей и общества.

    Руководствуясь  в дальнейшем данной посылкой, автор  предложил выделять такие признаки предпринимательского договора, как: субъектный состав, представленный предпринимателями; особый предмет - товары, работы и услуги, не предназначенные для личного, семейного или иного использования; установление ответственности участников предпринимательского договора на началах риска и солидарной ответственности по отношению к третьим лицам; ограничение свободы предпринимательского договора по содержанию, заключению и расторжению; распространение на договорные отношения не только гражданско-правовых норм, но и иного отраслевого законодательства; особая цель заключения предпринимательского договора - получение сторонами прибыли⁶.

    Особое  внимание автор уделил такому признаку предпринимательского договора, как сотрудничество сторон при исполнении обязательства⁷.

    В целом направление исследования ученого основано только на догматическом  подходе и не учитывает характер складывающихся между предпринимателями  договорных отношений. Поэтому, полагаем, здесь заслуживает внимания подход, который предложил В.Ф. Яковлев. Идея в том, что предпосылками предпринимательского договора являются опосредованные гражданским правом отношения по осуществлению предпринимательской деятельности, которые формируют особенности предпринимательского договора. Через анализ таких признаков предпринимательских отношений, как направленность на систематическое получение прибыли, самостоятельность и осуществление деятельности на условиях риска, были выделены дополнительные признаки и виды предпринимательского договора.

    Так, В.Ф. Яковлев справедливо приходит к выводу о том, что предпринимательский  договор характеризуется, с одной  стороны, наибольшей степенью свободы  в заключении и формировании условий, с другой - особыми условиями, формирующими повышенные требования к предпринимателю. В связи с этим существуют предпринимательские договоры между предпринимателями, предпринимателями и потребителями, предпринимателями и публичными образованиями⁸. По сути, к аналогичным выводам приходит Ву Тхи Лан Ань. Определяя предпринимательский договор как соглашение, стороны которого (или одна сторона), являющиеся субъектами предпринимательства, наделяют себя правами и обязанностями в предпринимательской деятельности, автор предложил такие признаки предпринимательского договора, как: стремление сторон к систематическому извлечению прибыли, участие в договоре как минимум одной из сторон в качестве предпринимателя; возмездность предпринимательского договора⁹.

    Несмотря  на обоснованность предложенного подхода, все же есть ряд моментов, которые не учитываются при выделении признаков предпринимательского договора.

    Во-первых, стремление сторон к систематическому извлечению прибыли не может рассматриваться  в качестве признака договора, поскольку это особенность предпринимательской деятельности и складывающихся отношений, способствующая формированию признаков.

    Во-вторых, возмездность предпринимательского договора применительно к российскому  гражданскому праву не является признаком  в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ, поскольку предполагается, что любой договор является возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Существо предпринимательского договора обусловлено характером складывающихся имущественных отношений в предпринимательской деятельности, как правило, исключающим безвозмездность.

    В-третьих, вызывает сомнение то, что в предпринимательском  договоре в качестве предпринимателя  может участвовать всего одна из сторон, а также то, что договор предпринимателя с потребителем может рассматриваться в качестве предпринимательского. Область действия предпринимательского договора - предпринимательские отношения, которые предполагают целью со стороны участников, вступающих в них, извлечение прибыли. Эта цель объединяет стороны, выступает одной из причин заключения предпринимательского договора. Если на стороне договора выступает потребитель, то его цель при заключении договора иная, не связанная с предпринимательством.

    В исследовании предпринимательского договора необходимо учитывать также то, что данная конструкция связана с предпринимательским правом, которое по-разному определяется в системе права. Следовательно, этот фактор должен учитываться при определении понятия предпринимательского договора и характеристики его признаков. На данную особенность обратил внимание М.К. Сулейменов, справедливо отметив, что если предпринимательское право является самостоятельной отраслью права, то должен считаться и самостоятельным предпринимательский договор, не имея никакого отношения к гражданско-правовым договорам. Если рассматривать предпринимательское право как часть гражданского права, то предпринимательский договор должен считаться разновидностью гражданско-правового договора. Автор, как сторонник комплексного отраслевого подхода, приходит к выводу о том, что в предпринимательском договоре должны сочетаться публичные и частные начала¹⁰. В.С. Белых также полагает, что предпринимательский договор - комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал, и представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие¹¹.

    Представляется, что предпринимательский договор  следует рассматривать как гражданско-правовой договор, который входит в комплексную  отрасль предпринимательского права, оставаясь при этом в рамках гражданского права. Особенностью этой конструкции является то, что она носит обобщенный характер и не может быть сведена к отдельным видам гражданско-правовых договоров о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг и совместной деятельности, поскольку не подпадает под основание классификации. Одной из причин здесь как раз и может быть отсутствие в отечественном праве самостоятельной отрасли торгового права.

    В предпринимательском договоре, как  справедливо заметил О.В. Хромченков, есть две составляющие - частноправовая и публично-правовая¹². Это может оказывать влияние на формирование условий предпринимательского договора и его исполнение, ограничивая установленный ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора. Но предпринимательский договор все же должен рассматриваться как разновидность гражданско-правового договора, поскольку результатом соглашения сторон является возникновение, изменение, прекращение имущественных прав и обязанностей участвующих в нем предпринимателей. Этот договор имеет определенную область применения, в качестве которой выступает сфера имущественных отношений с участием предпринимателей.

    Учитывая  вышеизложенные рассуждения, можно  сформулировать ряд положений, которые  позволяют ответить на вопрос о том, является ли договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в строительстве предпринимательским договором. Представляется, что рассматриваемый договор может быть построен как по модели предпринимательского, так и по модели обычного гражданско-правового договора. Критерием разграничения здесь является предполагаемая цель использования проектной документации, оказывающая влияние на состав участников договора. Если подготовленная подрядчиком документация будет использоваться заказчиком для индивидуального жилищного строительства, то заключаемый сторонами договор не может быть отнесен к разряду предпринимательских договоров. В этом случае отсутствует общая цель участников, связанная с получением прибыли, складывающиеся отношения нельзя отнести в полном объеме к предпринимательским, и как следствие - ответственность двух сторон не связана с условием риска и применением п. 3 ст. 401 ГК РФ. В то же время в этих отношениях можно наблюдать ряд признаков, свойственных предпринимательскому договору.

    Так, например, подрядчик при выполнении работы ограничен в свободе исполнения, поскольку, разрабатывая проектную документацию, обязан соблюдать требования законодательства о техническом регулировании. Это уже предполагает ограничение свободы при формировании договорных условий. Также здесь сохраняется свойственный предпринимательскому договору принцип сотрудничества сторон при исполнении обязательства. В частности, в соответствии со ст. 762 ГК РФ заказчик обязан оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных договором.

    Договор подряда на выполнение проектных  и изыскательских работ в строительстве  только в том случае может считаться  предпринимательским договором, если и заказчик, и подрядчик являются предпринимателями и имеют намерение заключить между собой договор, чтобы получить прибыль или создать условия для получения прибыли. Например, заказчиком по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в строительстве может быть лицо, которое на момент заключения договора уже состоит в отношениях строительного подряда и выполняет там функцию подрядчика. По условиям договора строительного подряда подрядчик обязан представить проектно-сметную документацию и на ее основе выполнить строительные работы. Не имея возможностей для разработки такой документации, подрядчик вступает в договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, который в будущем и создает необходимые предпосылки для получения прибыли, но по другому договору.