Отчет по практике по адвокатуре

Адвокатура  является профессиональным сообществом  адвокатов и, как институт гражданского общества, не входит в систему органов  государственной власти и органов  местного самоуправления.

В отличие  от общественных объединений, созданных  на основании Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (с изм. и доп.),  адвокатура выполняет государственно значимую функцию в сфере отправления правосудия, относящуюся не к защите интересов самих членов объединения, а к защите неограниченного круга физических и юридических лиц, нуждающихся в квалифицированной юридической помощи.

    Конкретные  права и обязанности адвокатов  при выполнении поручений по гражданским, уголовным делам и делам об административных правонарушениях  регламентируются соответствующими процессуальными кодексами: Уголовно-процессуальным кодексом РФ от 18 декабря 2001 г.; Гражданским процессуальным кодексом РФ, Кодексом РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г., Арбитражным процессуальным кодексом РФ от 24 июля 2002 г., Налоговым кодексом РФ

    Адвокатские полномочия в сфере оказания юридической  помощи и защиты конституционных  прав и свобод человека и гражданина в России, предусмотренные частью 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, можно классифицировать на три группы:

    1) консультативно-претензионная деятельность:

    - дача консультаций и справок  по правовым вопросам в устной  и письменной форме;

    - составление заявлений, жалоб,  ходатайств и других документов  правового характера;

    2) представительская деятельность в суде (представительство интересов доверителя в судебных органах):

    - в конституционном судопроизводстве;

    - в гражданском и административном  судопроизводстве;

    - в уголовном судопроизводстве  и производстве по делам об  административных правонарушениях;

    - в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

    3) представительская деятельность  в иных государственных и негосударственных  органах:

    - в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

    - в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах  иностранных государств, международных  судебных органах, негосударственных  органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

    - в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного  наказания;

    - в налоговых правоотношениях.

    При этом адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную  федеральным законом.

Адвокатская деятельность основывается на особых, доверительных, скрытых от постороннего глаза отношениях адвоката и клиента, охраняемых не только законом, но и нормами профессиональной морали. В то же время эти отношения обладают повышенной уязвимостью для злоупотреблений как со стороны недобросовестных адвокатов, так и со стороны недобросовестных клиентов. В связи со специфичностью адвокатской деятельности она протекает в рамках и находится под контролем самоуправляемых профессиональных адвокатов.

Профессиональный  долг каждого адвоката - участвовать  в оказании юридической помощи всем желающим ее получить.

Юридическая помощь представителям социально незащищенных слоев населения финансируется  государством. Обязанность профессиональных ассоциаций адвокатов - обеспечивать проведение уголовной защиты по назначению.

Как уже  отмечалось выше, граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя.

      Адвокатом является лицо, получившее  в установленном настоящим Федеральным  законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

    Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, Федеральной палате адвокатов Российской Федерации, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

- дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

- составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

- представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

- участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

- участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

- участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

- представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

- представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

- участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

- выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

      Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

      Представителями организаций, органов  государственной власти, органов  местного самоуправления в гражданском  и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об  административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

      В случаях, предусмотренных федеральным  законом, адвокат должен иметь  ордер на исполнение поручения,  выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

    Адвокат вправе:

- собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

- опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

- собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

- привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

- беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

- фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

- совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

- честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;

- исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

- постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;

- соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции;

- ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации (далее - собрание (конференция) адвокатов), а также отчислять средства на содержание соответствующего адвокатского кабинета, соответствующей коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием;

      За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом.

    Закон предусматривает возможность осуществления адвокатом адвокатской деятельности в рамках одной из четырех форм адвокатских образований: адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро и юридической консультации, практика проходила в адвокатском кабинете.

      Адвокат, принявший решение осуществлять  адвокатскую деятельность индивидуально,  учреждает адвокатский кабинет.

    Об  учреждении адвокатского кабинета адвокат  направляет в совет адвокатской  палаты заказным письмом уведомление, в котором указываются сведения об адвокате, место нахождения адвокатского кабинета, порядок осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и адвокатом.

    Адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, приравниваются в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица

      Адвокатский кабинет не является  юридическим лицом.

      Адвокат, учредивший адвокатский  кабинет, открывает счета в банках в соответствии с законодательством, имеет печать, штампы и бланки с адресом и наименованием адвокатского кабинета, содержащим указание на субъект Российской Федерации, на территории которого учрежден адвокатский кабинет.

      Соглашения об оказании юридической помощи в адвокатском кабинете заключаются между адвокатом и доверителем и регистрируются в документации адвокатского кабинета.

    Адвокат вправе использовать для размещения адвокатского кабинета жилые помещения, принадлежащие ему либо членам его семьи на праве собственности, с согласия последних.

1. Подведомственно  ли данное дело суду общей юрисдикции.

2. Не  требует ли закон, чтобы лицом, желающим обратиться в суд, был соблюден порядок предварительного внесудебного разрешения дела.

3) Не  препятствует ли рассмотрению  данного дела вступившее в  законную силу решение суда  по тому же спору между теми же сторонами.

4) Обладает  ли заинтересованное лицо гражданской процессуальной дееспособностью.

Теперь  рассмотрим полномочия адвоката при  подготовке в зависимости от того, чьи интересы в процессе он будет представлять.

Важное  практическое значение имеет правовое положение участников процесса. От того, в каком качестве выступают лица в судебном деле, зависит объем их процессуальных прав, а также юридические последствия разрешения спора.

Адвокату, представляющему интересы истца, необходимо определить, кто именно является обязанной  стороной, т.е. ответчиком, по требованию клиента. Если в решении этого вопроса будет сделана ошибка, суд, обязательно исправит ее на основании ГПК РФ допустив замену ненадлежащего ответчика надлежащим. Но адвокат участвует в гражданском процессе не для того, чтобы суд исправлял его ошибки, а для того, чтобы предложить суду процессуальный материал в безукоризненном состоянии.

Если  адвокат представляет интересы истца, ему также следует выяснить, является ли лицо, на которое указывает клиент, единственным ответчиком по делу. Например, в делах о признании завещания  недействительным ответчиками являются все наследники по завещанию, в делах о выделе доли из общей собственности ответчиками являются все собственники совместного имущества (разумеется, кроме самого истца) и т.д.

Наконец, при представлении интересов  истца, адвокату необходимо проверить, является ли его клиент сам лицом, обладающим правом требования в спорном правоотношении. Так, на практике встречаются случаи, когда иск предъявляется наследником по завещанию (племянник) о признании договора купли-продажи завещанной квартиры недействительным. Однако в ходе беседы выясняется, что наследодатель-дядя перед оформлением договора купли-продажи отменил завещание. Таким образом, клиент адвоката не является участником данного правоотношения.

Если  адвокат выступает на стороне  ответчика, ему также следует  тщательно проверить, в действительности ли предполагаемые стороны являются субъектами спорного правоотношения. В этом случае целью проверки является возможное получение доказательств, подтверждающих необоснованность исковых требований. На стадии предварительной подготовки дела адвокат также должен подумать о возможности привлечения к участию в процессе третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора. Так, например, по делам о возмещении ущерба, причиненного дорожно-транспортным происшествием, обязательно привлекается в качестве третьего лица водитель, виновный в совершении аварии при управлении транспортным средством, принадлежащим юридическому лицу.

Третьи  лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, могут вступить в процесс, как по инициативе суда, так и по ходатайству сторон. Согласно  ГПК РФ третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, - это лицо, участвующее в деле на стороне истца или ответчика в связи с тем, что решение по делу может повлиять на его права и обязанности по отношению к одной из сторон. Такое влияние может быть связано с правом регресса или с иным юридическим интересом третьего лица.

Адвокат должен помнить, что, участвуя в процессе с целью предотвращения неблагоприятных для себя последствий, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, тем самым оказывает помощь лицу, на чьей стороне оно выступает. Также важно иметь ввиду, что если третье лицо привлекалось к участию в деле, то в процессе по регрессному иску оно не сможет оспаривать юридические факты, установленные по данному делу вступившим в законную силу судебным решением, - эти факты преюдициальные.

Что касается третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, то следует признать, что в некоторых случаях адвокату, представляющему интересы истца, целесообразно разъяснить клиенту необходимость их привлечения к участию в деле.

Если  адвокат представляет интересы заявителя  в особом производстве, он должен помнить, что к участию в делах особого производства в качестве заинтересованных лиц обязательно привлекаются представители тех государственных органов, интересы которых может затронуть решение рассматриваемого в суде вопроса. Например, в делах об усыновлении должны обязательно участвовать представители органов Опеки и попечительства, а в делах об установлении факта родственных отношений, в зависимости от того, с какой целью устанавливается этот факт, должны обязательно участвовать либо представители Финансовых органов (цель - получение наследства), либо представители органов Социальной защиты населения (цель - получение пенсии) и т.д.

Окончательным этапом всей подготовительной работы адвокатом, является составление процессуальных документов - искового заявления или объяснений (возражений) по делу. Согласно ГПК РФ, исковое заявление подается в суд в письменной форме. В исковом заявлении указывается:

-наименование  суда;

-наименование и место жительства истца;

-наименование и место жительства ответчика;

-наименование  и место жительства других заинтересованных лиц

Далее указывается:

-наименование  документа, а также о чем  говориться в исковом заявлении

-цену иска, если иск подлежит оценке

Затем излагаются факты, которые, по мнению истца, обосновывают его требования и доказательства, подтверждающие правомерность его требования и доказательства, подтверждающие правомерность его требований. Представляется, что не всегда в исковом заявлении следует указывать все имеющие значение для дела факты и доказательства.

Далее, на основании изложенного, должна формулироваться  просьба истца, обращенная к суду. Помимо просьбы, относящейся непосредственно к существу дела.

В конце  заявления ставится дата его подачи и подпись истца. Необходимо отметить, что личная подача искового заявления, хотя и отнимает много времени, всегда является более желательной формой.

Тщательная  предварительная подготовка материалов дела является одной из наиболее важных задач адвоката. Именно она в последующем ходе дела обеспечивает адвокату прочные процессуальные позиции.

Применительно к вышеуказанному утверждению, касающемуся  специфичного положения адвоката в  гражданском процессе, как нельзя лучше можно отнести высказывание В.Л. Черткова: Это специфика гражданских дел. Уголовные приходят в суд (и к адвокату соответственно) уже разработанные. А гражданские, начинаются с нуля. Их особенно адвокат может напортить. Позиция, сбор доказательств, все это на адвокате. Это огромная ответственность.

Решая вопрос о принятии поручения на ведение  гражданского дела, адвокат должен, прежде всего, проверить, не будет ли его участие в данном конкретном деле противоречить правовым и этическим  нормам.

В соответствии с ГПК РФ представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством РФ об адвокатуре. Согласно ч.2 ст. 16 Положения об адвокатуре, адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи в случаях:

1) если  он по данному делу оказывает  или ранее оказывал юридическую  помощь лицам, интересы которых  противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;

2) если  адвокат ранее по делу принимал  участие в качестве судьи, прокурора,  следователя, лица, производившего  дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;

3) если  в решении дела должно принимать участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных (свойственных) отношениях.

В соответствии со ст. 48 Конституции РФ право пользоваться помощью защитника в уголовном  процессе имеет каждый обвиняемый, поэтому адвокат вправе взять на себя защиту любого лица, независимо от тяжести инкриминируемого ему преступления, сомнительности его версии происшедшего, безнадежности его положения. В отличие от уголовного процесса, адвокат в гражданском процессе вправе принять поручение на ведение далеко не всякого гражданского дела. Хотя, согласно закону, всякое заинтересованное лицо вправе обратиться за судебной защитой нарушенного или оспариваемого права, охраняемого законом интереса, адвокат по общему правилу вправе принять на себя ведение дела в суде только в том случае, если он после изучения материалов дела придет к выводу, что в нем есть правовая позиция, т.е. требования или возражения клиента основаны на законе и имеются законные средства и способы для их обоснования и защиты.

      Как представитель, действующий только в пределах полученных им полномочий, адвокат не может разойтись со своим доверителем по существенным моментам ведения дела. Если адвокат и его клиент не могут придти к согласию в отношении правовой позиции, средств, методов ее обоснования и защиты, адвокату также не следует соглашаться на ведение дела, т.к. возникшая ситуация может явиться очевидным препятствием для выполнения им своих процессуальных обязанностей.

    Функции защитника в уголовном судопроизводстве указаны в ч. 1 ст. 49 УПК РФ: защита прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказание им юридической помощи. Защитник является тем участником процесса, который представляет в уголовном судопроизводстве не интересы правосудия, не свои интересы, а интересы подозреваемого и обвиняемого.

При определении  круга лиц, допускаемых в качестве защитников по уголовным делам, законодатель ориентируется на международные стандарты в этой области и положения ст. 48 Конституции РФ, которые исходят из того, что защиту по уголовным делам могут осуществлять только адвокаты.  Ч. 2 СТ. 49 УПК РФ устанавливает, что в качестве защитников по уголовным делам допускаются адвокаты.  Защитник допускается к участию в деле с момента приобретения его подзащитным процессуального статуса подозреваемого иди обвиняемого либо с момента применения к подозреваемому процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы.

      Защитник - лицо, осуществляющее в  установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

    В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению  суда в качестве защитника могут  быть допущены наряду с адвокатом  один из близких родственников обвиняемого  или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

    Защитник  участвует в уголовном деле:

- с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;

- с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

- с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных  статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;

б) применения к нему в соответствии со статьей 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;

- с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

- с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

      Адвокат допускается к участию  в уголовном деле в качестве  защитника по предъявлении удостоверения  адвоката и ордера.

      В случае, если защитник участвует  в производстве по уголовному  делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

 Важнейшая роль принадлежит в уголовном процессе адвокату, выступающему в качестве представителя. Он может выступать в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Выступая в качестве представителя потерпевшего и частного обвинителя, адвокат обеспечивает защиту прав и законных интересов, а также восстановление нарушенных прав жертв преступлений.

Участие адвоката в суде кассационной и надзорной инстанции начинается с принятия поручения на ведение дела, так как представительство в суде первой инстанции заканчивается вместе с окончанием производства по делу, вынесением судебного решения. Полномочия, связанные с участием адвоката в обжаловании решения, не вступившего в законную силу, должны быть оформлены в соответствии со ст. 54 ГПК, так как ордер, удостоверяющий полномочия адвоката по представительству в суде первой инстанции не даёт право на совершение дальнейших процессуальных действий. Так как адвокат является представителем интересов одного из участников гражданского судопроизводства, он не может исходя из собственных убеждений обратиться в суд с жалобой, если он не принял нового поручения или не наделён таким правом доверенностью.

Для адвоката участвовавшего в суде первой инстанции формирование кассационной жалобы не вызовет затруднений, так как он знаком со всеми обстоятельствами дела. Но может сложиться такая ситуация, когда адвокат вступает в дело только на стадии кассационного или надзорного обжалования, например по такой элементарной причине как отсутствие представителей у сторон в суде первой инстанции. Поэтому он должен выяснить обстоятельства обусловившие, по мнению доверителя, неправильность судебного решения. Адвокат должен обязательно проверить есть ли право на обжалование решения суда у лица, обратившегося к нему, не пропущен ли срок на подачу кассационной жалобы.

Срок  подачи кассационной жалобы установлен ст. 338 ГПК и составляет десять дней со дня принятия решения судом  в окончательной форме. Однако формальный пропуск срока кассационного обжалования судебного решения не может послужить причиной для отказа от принятия поручения на ведение дела, так как при наличии уважительных причин срок может быть восстановлен. Для восстановления срока необходимо обратиться в суд первой инстанции с соответствующим заявлением. На данном этапе работы, как и на предыдущих адвокат должен руководствоваться правовыми и этическими нормами. Прежде чем сделать какие либо выводы о перспективах дела, он должен ознакомиться с делом. Прежде всего, необходимо обратить внимание на соблюдение требований процессуального закона, предъявляемых к оформлению дела. После этого следует приступить к анализу соответствия решения материалам дела. Проведение подобного анализа позволит выявить все нарушение допущенные судом, оценить их материально-правовое и процессуальное значение, отобрать из них те, которые можно использовать при формировании кассационных доводов.

При подготовке документов к рассмотрению в суде кассационной инстанции необходимо обратить внимание, что необходимо доказать не правоту стороны, а обжаловать решение суда, опровергнуть его. Именно те факты, которые способны опровергнуть законность и обоснованность решения суда должны быть указанны в жалобе.

Необходимо отметить, что одной из задач суда кассационной инстанции является проверка законности и обоснованность решения суда первой инстанции. А соответственно основанием к отмене судебного решения является его незаконность или необоснованность (п.п.1 - 4 ч. 1 ст. 362 ГПК).

Обоснованность  судебного решения проверяется  адвокатом на основе гипотезы норм материального права, исходя из конкретных обстоятельств дела. Кроме того, он должен проверить, правильно ли определён  предмет доказывания, какие доказательства собраны по делу, соблюдены ли правила относимости и допустимости доказательств по делу, все ли необходимые по делу доказательства собраны, правильно ли оценил суд первой инстанции, имеющиеся в деле доказательства.

В соответствии со ст. 363 ГПК судебное решение должно быть признано незаконным в следующих  случаях:

-если  суд не применил закон, подлежащий применению;

- если  суд применил закон, не подлежащий применению;

- если  суд неправильно истолковал закон.

Приступая к исследованию материалов дела, адвокат  должен помнить, что новый закон  не подлежит применению к отношениям, возникшим до вступления его в силу, если иной порядок не оговорён в самом акте.

В случаях  нарушения или неправильного  применения норм процессуального права  судом первой инстанции, адвокат  должен установить, как повлияли или  могли повлиять эти нарушения  на конечный правовой вывод суда.

Суд кассационной инстанции не устанавливает фактических  обстоятельств дела. Поэтому свои правовые выводы адвокат вправе строить  лишь на тех материалах, которые  были предметом изучения суда первой инстанции. В кассационном порядке  дело может быть проверенно как в обжалованной, так и в не обжалованной части. При разработке правовой позиции адвокат должен предвидеть все процессуально-правовые последствия пересмотра дела.

Убедительность  жалобы обеспечивают ссылки на процессуальные материалы с указанием листа дела, который имеет в виду адвокат. Ссылка на материалы дела облегчает суду проверку правильности доводов жалобы, её обоснованность. Доводы жалобы противопоставляются мотивам судебного решения, и сравнительная оценка их убедительности определяет процессуальный результат пересмотра дела в кассационном порядке.

Кассационная  жалоба не должна содержать обстоятельств  дела, за исключением случаев, когда  описательная часть решения, которая  содержит требования истца и возражения ответчика имеет неточности или само дело осложнено обилием фактических данных.

Особое  внимание адвокат должен обратить на формулировку просительного пункта жалобы. При составлении жалобы, доверенное лицо обязано помнить, что  отменить решение полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение - такой просительный пункт характерен в случае необоснованности решения суда, то есть неполного выяснения обстоятельств, недоказанности обстоятельств, несоответствия выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Если  по делу не требуется собирания или  дополнительной проверки доказательств, обстоятельства дела установлены судом  первой инстанции полно и правильно, но допущена ошибка в применении норм материального права, адвокат, как правило, просит изменить решение или вынести новое, не передавая дела на новое рассмотрение.

Объяснения  на жалобу должны быть направлены на подтверждение  правильности решения. Опровержение чужих доводов - одно из средств к достижению этой цели.

Перед разбирательством по существу разрешается  вопрос об отводе членов суда, прокурора  и др. Этот вопрос адвокат должен заранее обсудить с доверителем  и согласовать с ним свою позицию.

После разъяснения участвующим в деле лицам их прав и обязанностей, суд обсуждает вопрос о возможности слушания дела в отсутствии лиц, не явившихся в судебное заседание. В отличие от решения этого вопроса в суде первой инстанции, кассационная инстанция вправе отложить дело.

До начала рассмотрения дела по существу суд  разрешает заявления и ходатайства  лиц, участвующих в деле и их представителей (ст. 355 ГПК).

Рассмотрение дела начинается докладом председательствующего или одного из членов суда. Во время доклада, адвокат должен обратить внимание на полноту, правильность ссылок на те или иные обстоятельства дела, на оценку докладчиком тех нарушений норм материального и процессуального права, на которые ссылается лицо, подавшее кассационную жалобу.

Если  адвокат представляет интересы лица обратившегося с кассационной жалобой, то целью его объяснений является критика тех мотивов, которыми руководствовался суд при вынесении решения, доказывание незаконности либо необоснованности выводов.

Выступая  в суде, адвокат может высказать аргументы и доводы не указанные в жалобе.

Кроме того, если в кассационной жалобе содержится просьба о передаче дела на новое  рассмотрение ввиду его неполной исследованности, необходимо подчеркнуть, какие обстоятельства должны быть проверены  судом в случае отмены решения, а так же указать на процессуальные средства, которые должны быть использованы для этого.

В случаях  правильного установления всех фактических  обстоятельств дела, которым суд  дал неверную юридическую оценку, адвокат должен акцентировать внимание на возможности исправления судебной ошибки самой кассационной инстанцией, путём вынесения нового решения по делу.

Если  же адвокат представляет интересы стороны, противоположной кассатору, то задача его состоит не в том, чтобы  убедить суд признать установленными фактические обстоятельства дела и дать им надлежащую юридическую оценку - это сделал суд в решении по делу, а в том, чтобы привести веские доводы, обосновывающие правильность этого решения.

В своих  объяснениях адвокат должен обосновать правильность решения суда и неуместность критики судебного решения.

Кроме указания на нарушения закона, являющееся основанием для отмены решения либо определения, адвокат обращает внимание кассационной инстанции и на иные нарушения норм права, допущенные судом.

Учёт  этих обстоятельств поможет кассационной инстанции оценить условия, в  которых было вынесено обжалуемое решение, их соответствие требованиям всесторонности, полноты и объективности судебного  разбирательства. Указание адвоката на подобные нарушения помогает суду кассационной инстанции в выполнении его обязанности реагировать на все допущенные судом нарушения закона.

Содержание  протеста принесенного в порядке  надзора законодательно не определено. Но по сложившейся практике протест  должен содержать:

наименование суда надзорной инстанции, в который приносится протест;

указание  на приговор, определение, постановление, об отмене или изменении которых  ставиться вопрос;

доводы  и обоснования отмены или изменения  судебного решения;

нормы права, которые были нарушены при вынесении акта подлежащего отмене либо изменению;

предложения по устранению этих нарушений закона;

просьба лица принесшего протест;

подпись с указанием должностного положения;

в случае если делаются ссылки на дополнительные материалы, они должны быть приложены к протесту.

Каких либо сроков ограничивающих вынесения  протеста не существует. Это положение  обосновано тем, что протест приносится на вступившие в законную силу приговоры, постановления, определения суда.

Принесение  протеста осуществляется путем передачи его в надлежащий суд в зависимости от того на решение, какого суда он приносится.

Отзыв протеста может произвести лицо, которое  его принесло и его вышестоящий  руководитель. Отзыв протеста допускается  только до момента начала его рассмотрения. В случае, если лицо во время рассмотрения протеста убедилось в его необоснованности, оно может отказаться от его поддержания.

При отзыве протеста дело снимается с рассмотрения и направляется в тот суд, откуда оно было изъято. Отзыв протеста оформляется путем направления в суд надзорной инстанции соответствующего письма либо наложение резолюции на самом протесте.