"Обычай" и "обычное" как категории гражданского права: отдельные вопросы теории и практики

     "Обычай" и "обычное"  как категории  гражданского права: отдельные вопросы теории и практики 

     В Республике Беларусь вопрос о легализации  обычая в качестве источника права  в гражданском обороте вплотную встал в ходе последней кодификации гражданского законодательства, проводившейся в 90-е годы ХХ столетия. Роль децентрализованных мер правового регулирования гражданского оборота в условиях рыночных отношений стала очевидна. Тем не менее в отечественном гражданском праве категории "обычая" и "обычного" так и не приобрели надлежащего регулирования, что зачастую приводит к сложностям в договорной и судебной практике. 

     Понятия обычая делового оборота  и делового обыкновения 

     В. И. Даль рассматривал понятия "обычай" и "обычный" фактически в качестве синонимов. При этом обычай трактовался  им и как "принятый порядок, обряд, общий образ действий", и как "нрав, повадка, привычка, усвоенная  нраву" 1.

     Русский толковый словарь содержит такое  разъяснение обычая: общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения. Производное от него слово "обычный" толкуется как "такой как всегда, постоянный, привычный" 2.

     В юридических словарях можно прочесть, что обычай - это правило, форма  поведения, в которой закреплено то, что складывалось в результате длительной общественной практики. Под  обычным правом понимается совокупность неписанных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью 3.

     По  словам М. И. Брагинского, индивидуализирующий  признак правового обычая составляет как раз то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. При этом предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов 4.

     Следовательно, правовое значение обычая напрямую зависит  от акта государственного органа, санкционирующего его использование. Очевидно, что  возможность обращения для решения  какого-либо вопроса к обычаю, санкционированному законом, не влияет на юридическую силу обычая. По устоявшемуся мнению, его место в иерархии было и остается за договором; это значит, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие договора не входит в противоречие с правилом поведения, закрепленным в нормативном акте, обязательном для сторон 5.

     Многочисленные  отсылки к "обычному", производному от термина "обычай", имели место  еще в Гражданском кодексе  1964 г. (далее - ГК 1964 г.). Например, в ст. 193 ГК 1964 г., определявшей, каким должно быть исполнение обязательства, имеется отсылка не только к указаниям закона, акта планирования, договора, но и при отсутствии таких указаний - к обычно предъявляемым требованиям. При этом комментаторы данной нормы под обычно предъявляемыми требованиями понимали не что иное, как деловые обыкновения, вытекающие из сложившейся практики исполнения обязательств определенного вида 6.

     Первый  вариант нового Гражданского кодекса  Республики Беларусь (далее - ГК), принятый Парламентом в двух чтениях в  1997 г., содержал как общую статью, посвященную обычаю делового оборота как таковому, так и ряд статей, использующих в своих формулировках указание на обычай делового оборота, деловое обыкновение. В частности, ст. 5 давала определение обычая делового оборота как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного актом законодательства, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом предусматривалось, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям актов законодательства или договора, не применяются.

     К сожалению, формулировка общей нормы  об обычае делового оборота, равно как  и принятая Парламентом в 1997 г. редакция ГК, остались в истории, поскольку принятый в двух чтениях и внесенный на подписание Кодекс подвергся впоследствии значительной корректировке и был возвращен в Палату представителей фактически на доработку и новое голосование. В "переработанном" тексте ГК статья "Обычай делового оборота" уже отсутствовала. Равным образом оказались исключенными указания на "обычаи делового оборота" и "деловые обыкновения" из других статей Кодекса.

     По  мнению членов рабочей группы, принимавших  участие в разработке положений  ГК, членом которой была и автор  настоящей статьи, термины "обычай делового оборота" и "деловое обыкновение" являются самостоятельными категориями с только им присущими индивидуализирующими признаками. Причем, если "обычай делового оборота" рассматривался как явление, подпадающее под общую категорию правового регулирования (своего рода квазиправовая норма), то деловое обыкновение как обычно предъявляемое требование могло использоваться сторонами правоотношений в конкретных случаях, если оно соответствовало их намерениям.

     Следует отметить, что в юридической литературе вопрос о соотношении обычая делового оборота и делового обыкновения является достаточно дискуссионным.

     Одна  из особенностей "делового обыкновения" в сравнении с обычаем, по мнению М. И. Брагинского, выражается в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и, соответственно, своей согласованной волей стороны могут, как правило, лишь парализовать действие обычая. В отличие от обычая деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон 7.

     В то же время из рассуждений Н. Д. Егорова  о том, что из всех деловых обыкновений  законодатель особо выделил обычаи делового оборота, которые применяются  исключительно в сфере предпринимательской  деятельности, можно сделать вывод, что деловые обыкновения рассматриваются  этим автором в качестве широкого понятия с возможностью их использования в гражданских отношениях независимо от сферы применения. Более того, автор пришел к выводу, что используемое законодателем выражение "обычно предъявляемые требования" вытекает из деловых обыкновений 8.

     Представляется, что деловые обыкновения включают в себя как правила общей практики, складывающиеся при аналогичных (сравнимых) обстоятельствах вне зависимости от того, кто вступает в отношения, так и правила, сложившиеся (став обычными) в практике определенных контрагентов. Последнее объясняет, почему при длительных и устойчивых хозяйственных связях указанные правила обладают приоритетом при формировании договорных условий, становятся своего рода образцом для сторон.

     По  большому счету такое понимание  объясняет и подходы законодателя к определению правил толкования договора, изложенных в ст. 401 ГК: если правила, содержащиеся в части первой указанной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, последующее поведение сторон.

     Практика, устоявшаяся во взаимных отношениях сторон, и есть деловые обыкновения, которые восприняты сторонами в качестве образца; более того, при отсутствии в договоре определенных условий именно деловые обыкновения, к которым стороны прибегали ранее, служат средством восполнения имеющихся в договоре пробелов, а следовательно, договор толкуется согласно воле сторон, не нашедшей формализованного выражения вовне. 

     Особенности применения обычаев  делового оборота  в Беларуси 

     Несмотря  на формальное исключение категорий "обычай" 9, "деловой обычай", "деловое  обыкновение" из текста ГК, это отнюдь не означает, что законодательно исключена сама возможность использования "обычного" в правоприменительной деятельности.

     Прежде  всего, напомним, что обычаи делового оборота и деловые обыкновения  широко используются во внешнеторговом обороте. Так, ст. 9 Конвенции ООН  о договорах международной купли-продажи  товаров от 11.04.1980, г. Вена 10 (далее - Венская  конвенция) предусматривает связанность  сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой отношений, установленных между ними.

     Основная  норма, содержащаяся в ст. 9 Венской  Конвенции, воспроизведена в ст. 1.8 разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) Принципах международных коммерческих договоров, Рим, 1994 г. (далее - Принципы УНИДРУА) с одновременным уточнением правила ее применения. Принципы УНИДРУА исходят, в частности, из того, что во всех случаях, кроме тех, при которых обычай включен в договор, допускается оспаривание обычая по причине "неразумности его применения".

     Будучи  включенными в международный  гражданский оборот, наши субъекты хозяйствования, основывающиеся во внешнеэкономической  деятельности не только на нормах национального  законодательства (при их допустимости), но и на международных документах, безусловно должны следовать правилам сложившихся деловых обычаев и деловых обыкновений, о чем свидетельствует и практика рассмотрения отдельных споров.

     Приведем  в связи с этим решение Международного арбитражного суда при Белорусской  торгово-промышленной палате от 16.03.2004.

        Пример

     В исковом заявлении фирма "А" (Чешская Республика) (далее - истец) указала, что 20.11.1996 заключила с унитарным  производственным предприятием "Б" (далее - ответчик) контракт. Выполняя свои обязательства по контракту, истец в период с 31.01.1997 по 30.10.1998 поставил ответчику 790,56 тонн стальной холоднокатаной ленты на сумму 700 422,13 доллара США. Оплата полученной продукции производилась ответчиком с нарушением предусмотренных контрактом условий, в результате чего у ответчика образовалась задолженность на сумму 239 583,05 доллара США. Данная сумма признана и взыскана с ответчика решением Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 15.11.2001.

     Однако  и после вынесенного арбитражного решения ответчик не выполнил денежное обязательство и продолжает без законных на то оснований пользоваться денежными средствами истца. Ссылаясь на ст. 78 Венской конвенции, истец требует взыскать с ответчика проценты с просроченной суммы за период с 01.07.2000 по 01.06.2003. По расчету истца, размер процентов определен по средней ставке банков Республики Беларусь по кредитам юридических лиц на срок до одного года и составляет 96 312,39 доллара США.

     По  существу исковых требований представитель  истца заявил, что при применении ст. 78 Венской конвенции размер подлежащих взысканию процентов хозяйственный суд может определить на основании Принципов УНИДРУА. Исходя из положений ст. 7.4.9 Принципов УНИДРУА размер процентов должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа. Плательщик (ответчик) находится на территории Республики Беларусь, поэтому местом платежа следует считать место нахождения плательщика.

     Представитель ответчика возразил против применения Принципов УНИДРУА и сообщил, что местом платежа считает место  нахождения кредитора.

     Заслушав  объяснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, суд посчитал установленным следующее.

     В соответствии со ст. 78 Венской конвенции, если сторона допустила просрочку  в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 Конвенции.

     Венская конвенция не содержит норм, касающихся определения ставки процентов по просроченным денежным правам.

     Суд согласно ч. 3 ст. 36 Закона Республики Беларусь "О международном арбитражном (третейском) суде" от 09.07.1999 № 279-З  и п. 42 постановления Пленума Высшего  Хозяйственного суда Республики Беларусь от 07.06.2001 № 3 "О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц" в редакции постановления от 21.01.2004 № 2 11 посчитал возможным применить  в качестве обычаев международного делового оборота Принципы УНИДРУА. Исходя из положений ст. 7.4.9 Принципов  УНИДРУА размер процентов годовых  должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа. Поскольку место платежа стороны в договоре не установили, то согласно п. "а" ст. 6.1.6 Принципов УНИДРУА местом исполнения денежного обязательства следует считать место, где находится коммерческое предприятие кредитора.