Договор займа

       Глава I Понятие договора займа.

1. История появления договора займа.

       Договор займа - довольно древняя экономическая  и юридическая категория.  Договоры займа впервые в истории человечества стали подробно разрабатываться  в Древнем Вавилоне. Расцвет ростовщичества породил долговое рабство: появились договоры самозаклада,  самопродажи и продажи родственников в рабство. Государство, обеспокоенное деградацией свободного населения и разорением общинников, попыталось вмешаться. Так, в Законах Хаммурапи фиксировались проценты по долгам (20% при займе серебра и 33,5% при займе хлеба), их превышение приводило к потере долга кредитором. Долговое рабство ограничивалось тремя годами, после чего долг считался отработанным, а должник освобождался. Законы ограждали должника от злоупотреблений со стороны кредитора: запрещалось самовольное изъятие кредитором имущества должника. В противном случае захваченное возвращалось хозяину, а долг пропадал.

       Развитие  института займа прослеживается и в древнеиндийском праве, с  его разделением на общинное и царское. Артхашастры(древнеиндийский политический и экономический трактат, составителем которого считается Каутилья (Кауталья или Вишнагупта) — главный советник императора Чандрагупты Маурьи (321—297 года до н. э.).), отражавшие государственные интересы, фиксировали проценты по долгам в зависимости от варновой (кастовой) принадлежности. Кроме того, рост процентов прекращался в случае болезни, несовершеннолетия или обучения должника¹. Дхармашастры (древнеиндийские тексты, излагающие религиозные правила поведения, а также древние законы), напротив, отражали обычное право общин с сохранением самоуправства. Поэтому допускалось двойное увеличение долга за счет процентов. Займодавец имел право любым способом добиваться возврата долга, включая хитрость, насилие, захват имущества или членов семьи.

       Не  секрет, что современное российское гражданское право большей своей  частью является рецепцией римского права, поэтому рассматривая институт займа закономерно будет обратиться к исследованиям римских юристов с тем, чтобы понять природу, проследить стадии формирования конструкции займа. Римское право и, в частности, Дигесты Юстиниана (533 год н.э.) дают следующее определение займа: «Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены».²

       Смысл договора займа, в римском праве, состоит в том, что одна сторона  передает другой право собственности на вещи, причем необходима реальная передача вещи в прямое обладание и специальное согласие об условиях займа. Первоначально, в древнейший период это согласие выражалось в весьма специфической форме стимуляции (взаимного обмена торжественными обещаниями), позднее - обыкновенной письменной форме. Предметом договора займа (в его специфически римской конструкции) признавалась не любая вещь, а только телесная, находящаяся в обороте, отмеченная только родовыми признаками (не признавался заем, например, в отношении обязательств, сервитутов, индивидуально-специфических вещей: картины определенного мастера или содержания и т.п.); при операциях с другими по виду вещами качество займа не сохранялось.

       Обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее: заимодавец имеет право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежит соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности, для осуществления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права. Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца³.

       Договор займа в римском праве обладал  следующими признаками:

       1) предмет договора - денежная сумма  или известное количество других  вещей, определенных родовыми  признаками (весом, числом, мерой);

       2) вещи передаются с обязательством  для заемщика вернуть займодавцу  такую же денежную сумму или  такое же количество вещей  такого же рода, какие были  получены;

       Из  договора займа не вытекала обязанность  заемщика платить проценты с занятой  суммы, однако широко применялось в практике заключение особого соглашения о процентах.

       На  данном этапе развития юридической  науки понимание займа не далеко ушло от древнеримского – основные положения сохранены, однако рассмотрим более поздние в хронологическом  плане взгляды на договор займа.

       Первое  упоминание в отечественном обязательственном  праве о договоре займа, различавшего заем вещей и денег, встречается  уже в Русской Правде (XI в.). В  Русской Правде упоминалось о  процентной ставке, необходимости составления  письменного договора (как форму свидетельствования) в зависимости от суммы займа, Правда дает определенный порядок взыскания долгов с несостоятельного должника и другие тонкости. Историк В. О. Ключевский отметил: «Правда - строго отличает отдачу имущества на хранение – «поклажу» от «займа», простой заем, одолжение по дружбе, от отдачи денег в рост из определенного условленного процента, процентный заем краткосрочный от долгосрочного, и, наконец, заем - от торговой комиссии и вклада в торговое компанейское предприятие из неопределенного барыша или дивиденда. Что такое торговый кредит и операции в кредит хорошо известно Русской Правде»⁴.

       Обратимся теперь к изложению института  займа, данному дореволюционным  отечественным правоведом Габриэлем  Феликсовичем Шершеневичем. В дореволюционной России согласно Г.Ф.Шершеневичу, дореволюционное русское гражданское право (последняя четверть XIX - начало ХХ вв.) займом называет договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя внимание условие о сроке и о процентах⁵.

       В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Так, вышеупомянутый Г.Ф.Шершеневич считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Другой отечественный цивилист Д.И. Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором. Сделки двусторонние предполагают действие двух или нескольких лиц для изменения существующих юридических отношений, и заем у него – это договор, «в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность»⁶.

       В первом советском Гражданском Кодексе 1922 года заемным отношениям была посвящена  отдельная глава. В ней указывалось, что договор займа может быть заключен как в процентной, так и в беспроцентной форме. При этом указывалось, что стороны могут облечь в форму заемного обязательства всякий долг, возникающий из купли-продажи, найма имущества или другого основания, то есть происходило смешение понятий договора займа и кредита. В отличие от дореволюционного обязательственного права, обязательная письменная форма устанавливалась только для займов свыше 50 золотых рублей. В случае заключения договора займа в письменной форме, оспаривание его путем свидетельских показаний не допускалось. В законе также выделялся предварительный договор о заключении в будущем договора займа, своеобразный «протокол о намерениях». Запрещалось начисление сложных процентов.

       В Гражданском Кодексе 1964 года были отражено большинство положений обязательственного права предыдущего Кодекса. Современное отечественное обязательственное право в свою очередь с незначительными редакционными изменениями воспроизводит определение договора займа, ранее закрепленное в статье 269 ГК РСФСР 1964 г. и пункте 1 статьи 113 Основ гражданского законодательства 1991 г., а проведенный анализ содержания 42 главы действующего Гражданского кодекса РФ, позволяет сделать вывод о том, что заем, возникнув из римского контракта mutuum, и сегодня сохраняет значение общей модели, по которой строится регулирование всех заемно-кредитных отношений. 

2. Правовое  регулирование договора займа.

       Возникнув из римского контракта mutuum, договор  займа и сегодня сохраняет  значение общей модели, по которой  строится регулирование всех кредитных отношений. В настоящее время договор займа регулируется нормами нормами Гражданского Кодекса РФ, в частности параграфом 1 Глава 42. По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (ст. 807 ГК)⁷.

       Договор займа является классической разновидностью реального и одностороннего договора. В силу прямого указания п. 1 ст. 807 ГК он считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Односторонний характер договора выражается в том, что заемщик создает для себя заключением договора голый долг, а заимодавец всегда получает право требования.

       Договор займа, по общему правилу, является возмездным. В законе установлено, что заимодавец имеет право на получение с  заемщика процентов на сумму займа, если иное не предусмотрено законом  или самим договором⁸. Причем в целях придания гибкости заемному обязательству введено положение о том, что если договор не содержит условия о размере процентов, то он не становится от этого безвозмездным. В этом случае применяется процентная ставка, существующая в месте жительства заимодавца, а если заимодавец – лицо юридическое, используется ставка банковского процента (ставка рефинансирования Банка России, по которой он кредитует коммерческие банки), которая действует в месте его нахождения⁹. Размер процентов на сумму долга (часть долга) определяется на день его погашения заемщиком. Поскольку размер ставки банковского процента и ставки рефинансирования может быть различным, следует полагать, что право выбора одной из них принадлежит в данном случае заимодавцу. Наоборот, в ряде ситуаций договор займа презюмируется безвозмездным: а) когда он заключен между гражданами на сумму не более 50 минимальных размеров оплаты труда и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одним из этих граждан либо; б) когда предметом договора являются вещи, определяемые родовыми признаками, кроме денег. Однако эта презумпция может быть опровергнута самим же договором¹⁰. В ряде случаев (например, заем родовых вещей) стороны могут предусмотреть уплату процентов в натуральной форме – теми же вещами.

       Элементы договора. Стороны договора – заемщик и заимодавец. Универсальный характер договора займа проявляется в том, что как в роли заемщика, так и в роли заимодавца могут выступать любые субъекты гражданского права. Особый субъектный состав имеет лишь одна разновидность договора займа – государственный заем.

       Предмет договора займа – деньги или другие вещи, определяемые родовыми признаками. В этом проявляется отличие рассматриваемого договора от договоров имущественного найма и ссуды (безвозмездного пользования), предметом которых могут быть только индивидуально-определенные вещи.

       Форма договора займа – письменная. Исключение составляют случаи, когда договор  заключен между гражданами и сумма  займа не превышает десяти минимальных  размеров оплаты труда (правило п. 1 ст. 808 ГК является конкретизацией общей нормы п. 1 ст. 161 ГК). Во всех иных случаях применяются установления ст. 158—161 ГК, посвященные форме сделок. Принимая во внимание особенности заключения договора займа, в первую очередь заемные обязательства между гражданами, закон разрешает оформление таких сделок путем составления заемщиком расписки или иного документа, удостоверяющего передачу ему заимодавцем денег или заменимых вещей¹¹. Расписка или иной документ скрепляется подписью заемщика и приобретает доказательственное значение. В этом смысле расписка приравнивается к обычной письменной форме договора¹². В случае несоблюдения простой письменной формы сделки договор займа не считается недействительным, однако наступают последствия, предусмотренные ст. 162 ГК (запрет на использование свидетельских показаний).

       Признаки классического договора займа

       - предмет договора - денежная сумма  или известное количество других  вещей, определенных родовыми  признаками (весом, числом, мерой);

       - все вещи, являющиеся предметом договора займа, передаются заимодавцем в собственность заемщика;

       - вещи передаются с обязательством  для заемщика вернуть заимодавцу  такую же денежную сумму или  такое же количество вещей  такого же рода, какие были  получены;

       - на заемщике лежит риск случайной гибели полученных по договору займа вещей: если в силу случайной причины, взятые взаймы вещи погибали и заемщик не имеет возможности ими воспользоваться, он не освобождается от обязанности вернуть заем.