Брак в семейном праве

    С точки зрения общетеоретических  категорий форма брака представляет собой правореализацию, под которой понимается процесс воплощения юридических предписаний в правомерных действиях граждан, органов, организаций, учреждений, должностных лиц и всех иных участников общественных отношений⁵.

    Опираясь  на существующую в науке классификацию форм реализации права, соблюдение формы брака можно назвать использованием: субъекты по своему усмотрению и желанию используют предоставленное им право. Соблюдение формы брака будет использованием, так как никто не может заставить гражданина прибегнуть к своему праву заключить брак.

    Считается, что норма права, будучи теоретической  категорией, отражает как закономерности экономического развития, так и факторы, обусловленные более глубоким знанием  индивидуальной и коллективной психологии, законов развития материального мира  Данный подход позволяет обозначить форму брака как воплощение названных явлений, поскольку она закрепляется посредством правовых норм.

    Формы заключения брака существовали еще  в Древней Руси: похищение (умычка), купля-продажа, договорный брак. М.Ф. Владимирский-Буданов признавал умычку первой господствующей формой индивидуального брака у древних славян до принятия христианства⁶. Мужчины во время игр выбирали себе невест⁷ и затем похищали их. Со временем умыкание невест потеряло реальное значение и уже в IX в. превратилось в языческий обряд⁸. Ученый предположил, что одного похищения невесты для установления брака было недостаточно. Брачный союз признавался законным только с момента истечения определенного срока давности, а точнее, с момента примирения обоих родов и признания ими свершившегося факта⁹.

    Заключение  брака в форме покупки невесты  связано с традицией похищения  девушек. Умычка невесты приводила  к возникновению вражды между  родами. Для того чтобы предотвратить  кровопролитие, оскорбленный род требовал вознаграждения от похитителя. Со временем выплата отступных превратилась в прямую продажу невесты жениху.

    Куплю-продажу  невест сменил договорной брак, появившийся  у полян. В его основе лежал  договор между родственниками жениха и невесты, предметом которого были согласие сторон о заключении брака между их детьми, условия приведения невесты и сроки бракосочетания¹⁰.

    Впоследствии  названные формы брака сменил церковный брак, существовавший на Руси с момента принятия христианства, а позже появился брак гражданский.

    Форма брака зафиксирована и в законодательстве иностранных государств. В настоящее  время в Израиле, Ираке, Иране  и ряде других стран брак заключается  в религиозной форме. В Бельгии, Германии, Голландии, Китае, Франции, Швейцарии, Японии - в гражданской форме. В некоторых государствах (Англии, Испании, Дании и пр.) брак может быть заключен на альтернативной основе: в религиозной или гражданской форме. Существуют и страны, где правовой системой признается брак, заключенный на основе соглашения сторон без посредства представителей государства или церкви, т.е. фактические браки (отдельные африканские государства, штат Нью-Йорк в США).

    Закрепление формы брака в законодательстве свидетельствует о формалистском  подходе к его заключению.

    Рассматривая предпосылки становления формалистского заключения брака, необходимо обратиться к истокам появления в праве формализма как такового. Формализм был характерен для римского права. В отечественном праве он получил распространение в Петровскую эпоху¹¹. "Тогда главной целью установления формальностей в написании и совершении актов было, с одной стороны, намерение правительства предупредить составление ябеднических и обманных актов, с другой стороны - увеличение доходов государственной казны"¹². Значит, в России внедрение формализма в право, скорее всего, объяснялось экономическими интересами государства. Установление формализма как такового также было связано с потребностью юридически зафиксировать происходящее. Следует отметить, что стремление к определенности своего существования заложено в самой природе человека. Данные рассуждения позволяют утверждать, что установление формализма в праве было обусловлено стремлением упорядочить общественные отношения.

    Указанные предпосылки возникновения формализма в праве объясняют и фиксацию формы брака как его проявления.

    Потребность юридически зафиксировать происходящее как предпосылку закрепления  формы брака рассматривали дореволюционные  цивилисты. Д.И. Мейер писал: "...форма  служит как бы рамкой для очертания  права, так что с первого взгляда видно, определено ли в данном случае право или нет"¹³.

    В соответствии с семейным законодательством  РФ брак заключается в гражданской  форме (ст. 10 СК РФ), т.е. при участии государства.

    Гражданская форма заключения брака впервые  была введена в Голландии в XVI в., затем распространилась в Англии, Франции, Германии и других странах¹⁴. Таким образом, фактически гражданская форма брака была заимствована российским правом. Впервые в России гражданская форма брака была установлена Законом от 12 апреля 1874 г. и применялась в отношении старообрядцев. Всеобщее распространение получила в годы советской власти. Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 18 декабря 1917 г. провозглашал: "Российская Республика впредь признает лишь гражданские браки". Гражданская форма заключения брака сменила церковную. Отметим, что появление в России гражданской формы брака связано со стремлением государства искоренить отжившие нормы и обычаи, воплотив в жизнь идею равенства всех граждан, которая широко распространилась после Революции 1917 г. Рассуждая о возникновении в России гражданской формы брака, Н.С. Суворов писал, что "ближайшим поводом к введению института гражданского брака послужили: реформация с образовавшейся благодаря ей разностью вероисповедных направлений, взаимная нетерпимость этих направлений и возникшие отсюда практические затруднения при браках разных вероисповеданий, наконец, развитое сначала французскими теологами и юристами, затем философами естественного права воззрение на брак как на договор, в такой же мере подлежащий государственному регулированию и государственной юрисдикции, как и всякие гражданские договоры"¹⁵. Следовательно, закрепление гражданской формы брака связано с определенной социально-политической и общественной динамикой. Напомним, что смена языческих форм брака церковной также проходила на фоне государственного и общественного переустройства - установления на Руси христианства.

    2. Форма брака: сущность правового регулирования

    Закрепление гражданской формы брака действующим  законодательством можно связать  с установлением исключительной компетенции государства по вопросам заключения брака (ст. 4 ФЗ "Об актах гражданского состояния"). Сегодня функции регистрации заключения брака возложены на государственные органы. Исключительной компетенцией государства в рассматриваемом вопросе объясняется и тот факт, что семейное законодательство РФ не восприняло ранее существовавшие формы брака (например, церковную). Отказ от церковной формы брака обусловлен также конституционным положением об отделении в РФ церкви от государства.

    Установление  гражданской формы брака связано в том числе с проникновением публичного начала в частную сферу¹⁶, с заинтересованностью государства в этой форме как в источнике пополнения государственной казны, так как за государственную регистрацию заключения брака взимается госпошлина.

    Как уже говорилось, заключение брака  в гражданской форме осуществляется при участии государства в  лице его органов - загсов. Впервые  их привлекли к осуществлению  государственной регистрации заключения брака в соответствии с Декретами  СНК Российской Республики от 18 декабря 1917 г. "О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния" и от 19 декабря 1917 г. "О расторжении брака". 4 января 1918 г. во исполнение указанных Декретов Народный комиссариат юстиции и Народный комиссариат по местному самоуправлению утвердили Инструкцию "Об организации отделов записей браков и рождений". Таким образом, загсы начали осуществлять государственную регистрацию браков в 1917 г., и впоследствии эта функция оставалась неизменной.

    Кстати, в разных странах государственную  регистрацию выполняют различные органы. Например, во Франции этим занимаются мэрии.

    Привлечение к участию в заключении брака  государственных органов (загсов) свидетельствует, с одной стороны, о том, что  заключение брака происходит при  участии третьих лиц - уполномоченных государством органов власти, а с другой - об исключении иных органов из данного процесса.

    Статус  загсов как государственных органов  обусловливает ряд особенностей их деятельности. Одна из них - право  загсов оказывать платные услуги (осуществлять предпринимательскую деятельность).

    Пунктом 3 ст. 15 Закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что государственные органы не вправе совмещать функции государственного органа с функциями субъекта предпринимательской деятельности, если иное не установлено федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Поскольку загсы являются государственными органами, для которых не предусмотрено оказание платных услуг, их осуществление не допускается. Положение п. 3 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции" не лишает государственные органы, в частности загсы, гражданско-правовой правоспособности, а лишь ограничивает ее в части осуществления ими предпринимательской деятельности.

    На  основе установленной правоспособности загсов разрешается вопрос о предоставлении ими услуг по организации фото- и видеосъемки при регистрации  брака в торжественной обстановке¹⁷. Ввиду того что эта деятельность не соответствует целям функционирования загсов, в данном случае они как государственные органы выходят за пределы своей правоспособности. Представляется, что, действуя таким образом, загсы преследуют определенные цели, в том числе скрытые. В такой ситуации имеет место недобросовестное правопользование, которое в науке рассматривается как злоупотребление правом - "особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения"¹⁸.

    Некоторые действия загсов также могут считаться  нарушением их правоспособности. Речь идет, например, о запрете осуществления фото- и видеосъемки лицами, приглашенными брачующимися. Тем самым загсы нарушают ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции". Указанные действия загсов неправомерны и могут квалифицироваться как действия государственных органов, ограничивающие конкуренцию. Однако их нельзя рассматривать как недобросовестную конкуренцию, так как последняя представляет собой действия хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, субъектами которой загсы не являются.

    Статус  загсов как государственных органов  определяет необходимость уплаты госпошлины за государственную регистрацию  заключения брака (ст. 10 ФЗ "Об актах гражданского состояния"). В соответствии с п. 1 ст. 333.16 Налогового кодекса РФ с лиц при их обращении в государственные органы взимается сбор (госпошлина). Однако по п. 2 ст. 333.40 НК РФ не подлежит возврату государственная пошлина, уплаченная за государственную регистрацию заключения или расторжения брака, если "не была произведена государственная регистрация соответствующего акта гражданского состояния". Получается, что госпошлина взимается за государственную услугу, которая фактически не была оказана. В связи с этим целесообразно предусмотреть в законодательстве возврат госпошлины в данном случае.

    Отметим, что привлечение загсов к государственной  регистрации заключения брака обусловлено, возможно, независимостью и незаинтересованностью.

    Установленные причины участия загсов в государственной  регистрации заключения брака свидетельствуют об обоснованности их привлечения, а также об отсутствии необходимости передачи функций по государственной регистрации брака другим государственным органам.

    Впервые регистрация брака была введена  при Петре I Указом Синода от 20 февраля 1724 г., в котором говорилось о необходимости метрических записей для определенных целей: "...ведать о количестве всего Российского государства, людей рождающихся, и в брачное супружество совокупляющихся, и умирающих".

    Необходимость государственной регистрации заключения брака свидетельствует о том, что форма заключения брака является регистрационной. Кроме того, она письменная: о государственной регистрации брака составляется актовая запись.

    Полагаем, что необходимость государственной  регистрации брака объясняется  важностью учета заключаемых браков: выполняя контрольную функцию, загсы предотвращают заключение одного брака при существовании другого нерасторгнутого брака (запрещается ст. 14 СК РФ).

    Более того, выражение воли посредством  волеизъявления в письменной форме  до минимума сокращает разночтения  в содержании изъявляемого. Существование  письменной формы регистрации брака  обусловлено потребностью в выявлении  воли сторон при заключении брака.