Понятие и виды источников коммерческого права

      Если  говорить о сфере действия указов Президента РФ и постановлений Правительства  РФ, то нужно сразу отметить, что их юридическая сила различны (п. 3-6 ст. 3 ГК). Указы Президента РФ могут быть приняты по любому вопросу, который входит в компетенцию Президента РФ (ст. 80-90 Конституции РФ), но не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам. Это требование ст. 90 Конституции РФ определяет подзаконность правотворческой деятельности Президента. Гарантией обеспечения законности нормативных актов Президента является право Конституционного Суда РФ рассматривать дела о конституционности этих актов. Акты, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат исполнению (ст. 125 Конституции РФ). Постановления Правительства РФ могут быть приняты лишь на основании и во исполнение законов и указов Президента РФ. В случае противоречия указа Президента РФ или постановления Правительства РФ закону применяется соответствующий закон. В случае противоречил постановления Правительства РФ указу Президента РФ применяется указ.

      Указы Президента РФ и постановления Правительства  РФ подлежат опубликованию и вступают в силу в соответствии с правилами, предусмотренными Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти». Указы Президента РФ, имеющие нормативный характер, вступают в силу на всей территории Российской Федерации одновременно по истечении семи дней после дня их первого официального опубликования в «Российской газете» или в «Собрании законодательства РФ», если иной срок не определен соответствующим указом. Постановления Правительства РФ, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус федеральных органов исполнительной власти, а также организаций, вступают в силу одновременно на всей территории РФ по истечении семи дней после дня их первого официального опубликования в тех же печатных органах.

      Нормы коммерческого права могут содержаться  в нормативных актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (ведомственных нормативных актах). Например, приказ Федеральной антимонопольной службы от 02 февраля 2005 года № 12 «Об утверждении правил рассмотрения дел о нарушения антимонопольного законодательства». Однако следует иметь в виду, что министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, содержащие нормы коммерческого права, лишь в случаях и в пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК), т. е. сфера нормотворческой деятельности названных органов власти существенно ограничена.

      Ведомственные нормативные акты подлежат опубликованию  и вступают в силу в соответствии с правилами, предусмотренными названным  выше Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763. В соответствии с ним ведомственные нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или носящие межведомственный характер, прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции РФ, подлежат официальному опубликованию в газете «Российские вести», кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну или сведения конфиденциального характера. Официальное опубликование осуществляется в течение 10 дней после их государственной регистрации. Акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут за собой правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить законным основанием для регулирования соответствующих отношений.⁸

      Важное  значение в регулировании коммерческих отношений имеют обычаи делового оборота. Обычаем делового оборота  признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области  предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК). Признаки обычая делового оборота сводятся к следующему:

      а) это правило поведения, не предусмотренное  законодательством. Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору;

      б) это правило поведения, сложившееся  и широко применяемое на практике, независимо от того, зафиксировано  ли оно в каком-либо документе. Так, в международных контрактах нередки ссылки на «Инкотермс», делающие эти правила частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. А из ст. 431 ГК следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота;

      в) это правило поведения, применяемое  исключительно в сфере предпринимательской  деятельности. Обычай делового оборота  – это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.⁹

2. Коллизии старого и нового законодательства в сфере коммерческого права и их характеристика. 

     Особое  значение  для  системы  источников  предпринимательского  права имеют  судебная  практика  и  руководящие  разъяснения  пленумов.  Именно  в судебной практике можно найти  правовую  опору  для  ограничения   произвола

исполнительной  власти  и  эйфории законодателей.

       Анализ  предпринимательского  законодательства   позволяет   выделить несколько групп источников, часто вступающих в коллизию друг с другом:

      1) Законы, принятые в бывшем СССР;  например:  Основы  законодательств об арендных отношениях в СССР и союзных республиках.

      2) Законодательство РСФСР, принятое  в перестроечный период;  например: Закон «Об инвестиционной деятельности в РСФСР».

      3) Законы и подзаконные акты,  принятые  после  12  июня  1992  г.,  с последующими  изменениями  и  дополнениями;  ¹⁰

      Весь этот нормативный  массив  законодательства  принимался  в   разное время. Более  того,  при различных политических  и правовых  условиях  и, собственно, отличается своей противоречивостью.

        Советское      и      современное      Российское      хозяйственное законодательство никогда не было кодифицировано. В настоящее время  основной массив нормативных актов  составляют  приказы  и  инструкции  министерств  и ведомств Российской Федерации,  так  как  законами  Российской  Федерации  и указами Президента Российской Федерации урегулированы не  все  хозяйственные вопросы.

        Вот     некоторые     тенденции,     характеризующие     современное предпринимательское законодательство:

         1. Многие    предписания    Российского     предпринимательского законодательства не порождают ни  юридических  прав,  ни  обязанностей.  Они лишь в самом общем виде ставят задачи и описывают  желаемое  положение  дел.

Эта формулировка взята из  пункта 5 Указа Президента Российской Федерации от 29 октября 1992  г.  № 1311  «О мерах по защите  прав  покупателей  и  предотвращении  спекуляции».  Для  их реализации необходимо создание конкретных  юридически  закрепленных   правил поведения   и   контроль   со    стороны   исполнительной   власти   за   их осуществлением.

      2.  В  современном  предпринимательском   законодательстве  существует часто употребляющийся термин «ответственность». Этот термин имеет  различное значение. В одних случаях «ответственность» является синонимом  обязанности. В других, что значительно чаще, под этим термином понимается сознание  долга (чувство ответственности) перед обществом, государством,  народом,  наконец, перед страной, побуждающей выполнить возложенное на хозяйственный орган  или должностное  лицо  обязанность.  И,  наконец,  в  третьих,   речь   идет   о юридической  ответственности,  основанием  возникновения  которой   является правонарушение.

      Вероятно, разработчики проектов  законодательных и  других  нормативных

актов  (центральные  органы  государственной  власти   и   управления)    не заинтересованы  установлением  юридической ответственности за отклонения  от предписанных правовыми  нормами  поведения  ни  в  отношении  управленческих органов  своих  систем,  ни  тем  более  центральных   аппаратов.   Так,   в Государственной  программе  приватизации  государственных  и   муниципальных предприятий Российской Федерации на 1992  год,  утвержденной  Постановлением Верховного Совета Российской Федерации  от  11  июля  1992  г.  №  2981-1  в разделе  третьем  декларируется,  что  «персональная   ответственность»   за выполнение заданий  Программы  возлагается  на  председателей  комитетов  по управлению имуществом и фондов имущества всех уровней.

       3.  Значительное   число   предписаний   актов   предпринимательского законодательства, хотя и содержит слова  «право»  и  «обязанность»,  тем  не менее создает лишь видимость правового регулирования.  Такое  положение  дел можно было бы объяснить неумением использовать  правовые   средства,    если бы   анализ   предпринимательского  законодательства  не  выявил   некоторых закономерностей.¹¹

      Имитация правового регулирования начинается, как правило,  когда  надо закрепить самостоятельность и права  основных  звеньев  экономики,  а  также когда речь идет об обязанностях и ответственности органов управления.

      Полномочия  органов  управления  определяются  столь  абстрактно,  что установить конкретные границы часто весьма трудно.  Так,  преследующая  цель насытить  рынок  товарами,  что  сейчас  крайне   важно.   Указ   Президента Российской  Федерации  от  29  января   1992   г.   «О   свободе   торговли» предоставляет право предприятиям и гражданам осуществлять торговлю  в  любых удобных для них местах и одновременно  обязывает  местные  органы  власти  и управления  оборудовать  места  свободной  торговли,  поддерживать   в   них общественный  порядок  и  следить  за  соблюдением  санитарных   правил.   В результате этого города превратились в сплошные базары,  так  как  торговать стали везде. Причем, каждый продающий имеет  при  себе,  как  доказательство правоты своего дела, вырезку из  газеты с текстом этого Указа.  В итоге прекратилось применение нормы  более  высокой  юридической  силы  -  Кодекса РСФСР «Об административных правонарушениях» (статьи 150 и 150/2).

      Следует  отметить,  что   статья  1  этого  Указа   предоставляет  право предприятиям и гражданам осуществлять торговую, посредническую и  закупочную деятельность  без  специального  разрешения,  тогда  как  Закон   Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителей» требует  наличия сертификата на реализуемую продукцию.¹²

      Закон не обеспечен механизмом  его реализации, и поэтому применить   его очень трудно. Закон  становится  «безруким».  Таким  образом,  пренебрежение законодателя процессуальными  нормами  делает  бездействующими  материальные нормы права и вносит неразбериху в общественные отношения.  Применительно  к Указу «О свободе торговли» некоторая ясность появилась лишь  после  принятия Указа Президента «О мерах  по  защите  прав  потребителей  и  предотвращении спекуляции».

       4.  Если  при  подготовке   законопроектов   ведомственные   интересы сказываются  на  качестве  разрабатываемых  документов,    то  ведомственное

засилье в подготовке решений Правительства  Российской Федерации  проявляется и   в   других   формах.   Например,   просматривалась      тенденция      к неоправданному     сокращению   нормативно   праворегулирования    важнейших отношений в сфере народного хозяйства  на  уровне  Правительства  Российской Федерации с  одновременной   передачей   юридической   регламентации    этих отношений на ведомственный уровень, причем именно тем органам, учреждения  и организации  которых  являются  сторонами  этих   отношений,   что   создает возможность   для   реализации   ведомственных   интересов      в      ущерб общегосударственным.  

      5. Не только наличие правового регулирования, но в ряде случаев и  его отсутствие могут дать определенную информацию социального характера. Дело  в том,  что  просматривается  тенденция  к  затяжке  выполнения  поручений   о подготовке некоторых правовых актов, например,  Закон  Российской  Федерации

«О правительстве  Российской Федерации».

      6. Для  современного  Российского   законодательства,  в  том   числе  и хозяйственного, характерна декларативность. Между тем, все  западные  страны давно перешли от   абстрактной   формы   права   к   более   казуистичной, консолидированной его форме.

        7.   Девальвация   Законов   Российской   Федерации,    регулирующих хозяйственную, в том числе предпринимательскую деятельность,  происходит  из