Договор подряда в современном гражданском праве

На практике коллизия норм о подряде и продаже встречается  достаточно часто. Распространенным примером может служить заказ потребителем типовой мебели по образцам. Квалификация сделки имеет значение, в частности, для определения размера неустойки  в случае нарушения обязательства (ср. ст. 23 и 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» в редакции Федерального закона от 9 января 1996 г. № 2-ФЗ).[ 9]

Поставленная проблема обсуждалась  еще римскими юристами, которые давали четкий ответ: если материалы для  работы предоставлял заказчик, договор  считался подрядом. Если они принадлежали подрядчику — перед нами купля-продажа. Так, Помпоний цитировал Сабина (D. 18.1.20): «Сабин ответил: если мы желаем, чтобы  для нас была сделана какая-либо вещь, например, статуя, или какой-либо сосуд, или одежда, и мы не даем ничего, кроме денег, то это рассматривается  как купля, и не может быть какого-либо найма[ 1] в тех случаях, когда сам предмет не предоставляется тем лицом, для которого что-либо делается» (D.18.1.20). «Всякий раз, как (вещь) изменяется и отчуждается, должна скорее подразумеваться купля» (D.18.1.65).

Гай писал в Институциях (3.147): «...если я условился с ювелиром, чтобы он из своего золота сделал для  меня кольца... и получил бы примерно двести денариев, то заключается ли договор купли-продажи или найма. Кассий говорит, что относительно материала  заключен договор купли-продажи, относительно же работы договор найма. Но большинство  решило, что тут только купля и  продажа. Если я, однако, дам ему свое золото, определив плату за работу, то не подлежит сомнению, что это  наем».

Лишь в некоторых случаях  для признания отношений подрядом считалось достаточным, чтобы заказчик предоставил самое существенное из того, что должно быть переработано: «Другое дело, если я дам участок  земли, на котором ты построишь здание, так как в этом случае мной доставляется сама основа» (D. 18.1.20).

Достоинством такого подхода  является его простота. Установить, кем были предоставлены материалы, в большинстве случаев нетрудно, и квалификация не вызывает затруднений.

Однако для действующего российского права такое решение  невозможно. Ведь предполагается, что  новая вещь изготавливается подрядчиком  своим иждивением, в том числе из своих материалов (ст. 704 ГК). Обсуждать вопрос о целесообразности использования римского критерия можно лишь на будущее, что, однако, выходит за рамки сегодняшнего обсуждения. Германское гражданское уложение (далее — ГГУ), которое по своему

Ж авторитету (по крайней мере, для отечественных правоведов) уступает, пожалуй, лишь сочинениям упомянутых в «Законе о цитировании» римских юристов, проводит различие следующим образом. Согласно § 651 ГГУ, расположенному в Разделе 9 «Договоры подряда и подобные договоры», к договору, «который имеет своим предметом поставку изготовленных или подлежащих изготовлению движимых вещей, применяются положения о купле-продаже». Поскольку подлежащие изготовлению или изготовленные движимые вещи являются незаменимыми, то к «отношениям сторон подлежат применению § 642 («Содействие заказчика»), § 643 («Расторжение договора в случае отсутствия содействия заказчика»), § 645 («Ответственность заказчика»), § 649 («Право заказчика на расторжение договора»), §650 («Смета расходов»)». Ранняя редакция § 651 ГГУ предусматривала, что «если подрядчик обязуется выполнить работу из собственного материала, то он должен передать заказчику изготовленную вещь и право собственности на нее. В отношении такого договора действуют предписания о купле-продаже; если должна быть изготовлена индивидуально-определенная вещь, то вместо § 433 (основные обязанности покупателя и продавца), предл. 1 абз. 1 § 446 (переход риска случайной гибели вещи) и § 447, 459 (ответственность за недостатки вещи), 460 (знание покупателя о недостатках), 462-464, 477—479 действуют предписания о договоре подряда, за исключением § 647—648 (залог и ипотека на предмет договора подряда)».[ 2] Таким образом, германское право вслед за римским полагало, что в любом случае, когда идет речь об изготовлении вещи из материала подрядчика, имеет место купля-продажа. Даже если изготавливается индивидуально-определенная вещь, речь все равно идет о продаже, к которой просто применяются некоторые нормы, заимствованные в главе о подряде. Современная редакция ГГУ в качестве критерия различия указывает на характер вещи, изготавливаемой по договору: чтобы договор считался продажей, она должна быть движимой. Но и при этом, так как она считается незаменимой, к договору применяются некоторые нормы о подряде.

Среди дореволюционных российских ученых единства мнений по данному  вопросу не было. Например, Г. Ф. Шершеневич, комментируя действовавшую в  то время ст. 1737 ч. 1 т. X Свода законов  Российской Империи, обязывавшую подрядчика выполнить предприятие своим  иждивением, указывал, что подрядчик  обязуется не только создать вещь, но и передать контрагенту какие-либо принадлежащие ему вещи, даже если их еще придется приобрести. «Передаются  такие вещи, которые имеют своим  назначением служить созданию новой  вещи. Подрядчик доставляет материал, приобретает необходимые орудия... Близость подряда и поставки обнаруживается в том, что оба договора имеют  своим содержанием передачу вещей  не индивидуальных, а определенных родовыми признаками... Поставка обязывает  только к передаче вещей, а подряд обязывает к выполнению работы, а  сами вещи являются или дополнением, или необходимым условием этой работы».[ 36] Видимо, Г. Ф. Шершеневич считал, что подрядчик приобретает материалы для заказчика и действия по их преобразованию производит уже над чужим имуществом. Следовательно, подряд рассматривается как усложненная купля-продажа.

Такой взгляд был отвергнут еще римскими юристами. Например, Гай, описывая в Институциях упоминавшийся пример с заказом кольца у золотых дел мастера, говорит, что Кассий видел здесь продажу материалов и наем работы по их переработке, однако возобладало мнение Сабина, который счел договор одной сделкой, а именно продажей (Институции Гая. 3, 147).

В настоящее время мы также  не можем принять предлагавшееся Г. Ф. Шер-шеневичем решение. Оно искусственно делит единый договор на два, причем собственно подряд (выполнение работ) производится уже с чужими материалами. Между тем ст. 705 ГК (так же, как и ст. 1737 Свода законов) прямо предполагает использование именно своих вещей.

Большей простотой отличалась позиция составителей проекта Гражданского Уложения Российской Империи: в ст. 408 предлагалось закрепить такую  норму: «Если материал для изготовления заменимых вещей должен быть поставлен  исключительно подрядчиком, то договор  обсуждается по правилам о договоре продажи».[ 6] Аналогичная норма содержалась и в ст. 441 первой редакции Проекта. Таким образом, изготовление незаменимых вещей будет подрядом, а заменимых — продажей. Составители Гражданского Уложения сводят проблему различия подряда и продажи к известной классификации вещей на заменимые и незаменимые.[15] Вопрос этот хорошо изучен и в целом не вызывает сложностей. Поэтому не удивительно, что у него много сторонников.

Современные авторы вопрос о разграничении указанных сделок решают по-разному. Так, М. И. Брагинский предложил использовать уже упоминавшуюся  Венскую конвенцию, согласно которой  «договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются  договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет ; на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров».

Однако Венская конвенция  вряд ли может служить в данном случае достойным ориентиром. Предложенный ею критерий целиком заимствован  из римского права (Гай излагал ее почти дословно,[ 1] но при этом не так категорично: «скорее всего, это купля-продажа»).[ 1] Выше мы уже отметили неприемлемость взглядов римских юристов для действующего российского права, добавим также следующее.

Даже если допустить договор  купли-продажи, по которому кредитор обязан передать должнику значительную часть  материалов для изготовления вещи (что  спорно), то это лишь подтвердило  бы следующее утверждение: сделка, во исполнение которой кредитор обязан передать должнику значительную часть материалов, может оказаться как подрядом, так и куплей-продажей.

Получается, что Венская  конвенция, предлагаемая М. И. Брагинским для разрешения внутрироссийских правовых проблем, не позволяет различить  куплю-продажу и подряд, поскольку  предлагаемый ею критерий не абсолютен. Договор, по которому заказчик не обязан передавать исполнителю материалы, с точки зрения российского права  вовсе не обязательно будет договором  купли-продажи. Поскольку современный  российский ГК презюмирует, что работа выполняется именно иждивением подрядчика, критерий, предлагаемый Венской конвенцией, вовсе неприемлем для российской правовой действительности.

М. И. Брагинский предлагает еще один критерий разграничения  подряда и купли-продажи. Для договора подряда большое значение имеет  сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение  в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь о подряде. В противном случае есть все основания  считать заключаемый договор  куплей-продажей. М. И. Брагинский утверждает: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе их выполнения активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика  проверять ход и качество работ, налицо подряд.[ 1] Однако данный критерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Быть может, в большинстве случаев такой интерес присутствует, но исключения возможны. Так, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать.

Пункт 1 ст. 715 ГК императивно  установил, что заказчик вправе в  любое время проверять ход  и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Следовательно, отсутствие в конкретном договоре условия о праве заказчика контролировать ход работы вовсе не означает, что перед нами — договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи также возможно, и оно не превратит его в подряд. Например, покупатель партии автомобилей, выпускаемых заводом, может наблюдать за ее сборкой. Таким образом, использовать ст. 715 ГК для разграничения подряда и купли-продажи нельзя, поскольку в конкретном договоре право контроля может быть вообще не оговорено и тогда, чтобы установить, есть ли у кредитора соответствующая возможность, придется сначала решить, с каким договором мы имеем дело. Получится замкнутый круг.

Если согласиться с  тем, что решающее значение для квалификации имеет регулирование договором  процесса изготовления вещи, то получится, что природа общественных отношений  не зависит от их объективных свойств, а произвольно выбирается сторонами. Наконец, договор не должен «регулировать  ведение работ». Подрядчик сам  организует их ход и не должен сверять  с текстом порядок производства отдельных операций. Заказчик же не имеет права вмешиваться в  деятельность подрядчика, а может  лишь следить со стороны за их ходом.

В итоге, с мнением М. И. Брагинского нельзя согласиться. Критерий различия должен учитывать особенности  отношений между сторонами, текст  их соглашения играет здесь подчиненную  роль.

М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, проводя различие между подрядом и куплей-продажей, как и М. М. Агарков, используют понятие индивидуальной определенности вещи: «...некоторые  отношения, обладающие указанными признаками, могут быть заведомо построены только по одной из рассматриваемых моделей. Так, например... вещи, определенные родовыми признаками, из рассматриваемых двух договорных моделей могут быть предметом  только купли-продажи».[ 1]

Данная позиция представляется неточной. Вряд ли можно согласиться  с тем, что предмет подряда  всегда индивидуален. Ведь в момент заключения договора его еще нет, а потому он может быть определен только родовыми признаками. Вместе с тем вещи, переданные во исполнение договора купли-продажи, становятся индивидуальными, получая необходимую конкретизацию фактом передачи. Поэтому соотношение «индивидуальное — родовое» применительно к данным договорам необходимо обсуждать в динамике, отталкиваясь при этом от понятия индивидуализации (см. об этом далее).

На разграничении неповторимых и индивидуально-определенных вещей  следует остановиться особо. Данные понятия являются различными, не соотносящимися даже как вид и род. Иными словами  — и это главное! — неповторимая вещь может быть не индивидуально-определенной. Азбука современной российской науки  гражданского права[ 14] сводит все указанные понятия к дихотомии вещей на индивидуально-определенные и родовые, тем самым приравнивая индивидуально-определенные вещи к неповторимым, а родовые — к повторимым.

Не вызывает сомнений то, что «наряду с предметами, единственными  в своем роде, например картиной И. К. Айвазовского "Девятый вал"», к индивидуально-определенным вещам  могут быть отнесены в принципе любые  вещи, так или иначе выделенные участниками сделки из массы однородных вещей, например, часть урожая картофеля, складированная в определенном месте, газ, затаренный в конкретный баллон, и т. п.».[ 15]

О том, что любой предмет, определяемый родовыми признаками, всегда имеет шанс превратиться в индивидуально-определенный, хорошо сказано в ГГУ: «Если предмет обязательства определен родовыми признаками, то для исполнения обязательства должник обязан предоставить предмет среднего рода и качества. Если должник в целях исполнения обязательства предоставил такой предмет, то указанный предмет становится индивидуально-определенным предметом обязательства» (§ 243). Так, гвоздь, покупаемый мною в хозяйственном магазине, становится для меня индивидуально-определенной вещью с того момента, когда его отделили от его собратьев, до того он для меня был родовым предметом обязательства.

Итак, гвоздь становится индивидуально-определенным в момент его выделения из общей  массы. Однако его гибель после индивидуализации, но до исполнения обязательства не приведет к прекращению обязательства  невозможностью исполнения, как считают  авторы учебника: «Индивидуально-определенные вещи юридически незаменимы, и потому их гибель освобождает обязанное  лицо от передачи их управомоченному  субъекту».[ 19] В том-то и дело, что индивидуально-определенная вещь в подавляющем большинстве случаев вполне может быть заменена другой однородной вещью. Нельзя заменить лишь такую вещь, которая не имеет аналогов, вещь уникальную или просто очень редкую. Например, если я договорился купить рукопись, а она, вопреки известному утверждению, все-таки сгорела, то здесь действительно исполнение невозможно.

Но вернемся к разграничению  подряда и купли-продажи. При заключении договора на изготовление вещи сторонам вполне может быть очевидна ее неповторимость, например, когда вещь изготавливается  по индивидуальным чертежам. В то же время говорить об индивидуальной определенности этой вещи смысла, наверное, нет, так  как она сама пока не существует.

Индивидуальность вещи отражает ее субъективное восприятие сторонами  в качестве предмета правоотношения. Если говорить об индивидуальности вещи еще до ее создания, то тогда можно  требовать и ее передачи по ст. 398 ГК. Все правовое регулирование, использующее понятие индивидуально-определенной вещи, направлено на осуществление  с нею таких действий, которые  возможны только с объектом, существующим в натуре.

По мнению М. И. Брагинского  и В. В. Витрянского, «с проблемой  разграничения купли-продажи и  подряда приходится сталкиваться лишь тогда, когда содержанием договора служит отчуждение индивидуально-определенной вещи... Все же на практике и в отношении  этих договоров возникают иногда трудности при необходимости  установить, по какой именно из двух рассматриваемых моделей они построены и какой правовой режим для них должен признаваться применимым».[1]"Таким образом, и критерий индивидуальной определенности изготавливаемой вещи не может считаться достаточным.[2]