Вариант 1

      1.Государственно-частное партнерство в предпринимательской деятельности

           Государственно-частное партнерство (ГЧП) относится к видам инвестиционной деятельности наряду с государственным инвестированием и частным инвестированием. В самом общем виде ГЧП представляет собой совместное государственно-частное финансирование проектов имеющих важное общественное и государственное значение, построенное на определенной системе распределения рисков. ГЧП  используется в широком спектре сфер деятельности: от развития стратегически важных отраслей промышленности и научно-исследовательских конструкторских работ до обеспечения общественных услуг. Наиболее перспективными в Российской Федерации для ГЧП являются сферы государственных и естественных монополий, социальной

          В настоящее время в Российской Федерации нет специального федерального закона о ГЧП. Отношения ГЧП регулируются Гражданским Кодексом Российской Федерации, ФЗ от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», ФЗ от 29.04.2008 N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», Законом РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР». Отдельны правовые формы ГЧП регулируются ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», ФЗ от 22.07.2005 N 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации», ФЗ от 30.12.1995 N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» и другими. На региональном уровне принято более 20 специальных законов о ГЧП. Среди них одними из первых были приняты: Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах», Закон Томской области от 16.10.2006 П 244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области», Закон Республики Дагестан от 01.02.2008 N 5-РЗ «Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах» и другие.

                На сегодняшний день ни в законодательстве, ни в научной литературе не сложилось единого понимания ГЧП. Для каждой страны характерны свои модели применения ГЧП. Если в Великобритании основной моделью ГЧП является частная финансовая инициатива, то во Франции основной правовой формой остается концессия, основанная на административно-правовых началах.

                 В отечественной доктрине и законодательстве Российской Федерации не выработано единого подхода к терминологии в отношении ГЧП. Для обозначения данного явления используются такие термины как «частно-государственное партнерство», «публично-частное партнерство» и «частно-публичное партнёрство». Большинство авторов оперируют термином «государственно-частное партнерство».

            В Законе об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений: инвестиционная деятельность определяется как «вложение инвестиций или инвестирование и совокупность практических действий по реализации инвестиций в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта» (ст. 1).

            ГЧП является юридически оформленным актом. Он может быть оформлен в виде договора, создания юридического лица, в иных формах.

           Исходя из самого термина, ГЧП предполагает партнерские отношения сторон, т. е. отношения, основанные на паритетных началах. В документах ООН под «партнерствами» понимают «добровольные и основанные на сотрудничестве взаимоотношения между различными субъектами как представляющими государство, так и не связанными с ним, при которых все участники договариваются совместными усилиями добиваться общей цели или выполнять конкретную задачу и сообща преодолевать неблагоприятные факторы, нести общую ответственность, предоставлять на взаимной основе ресурсы и знания и пользоваться достигнутыми результатами».

           ГЧП имеет четко выраженную публичную, общественную направленность (его главная цель - удовлетворение публичного интереса), при этом в указанных отношениях первично государство, которое несет ответственность за свои действия перед обществом, а значит, и перед бизнесом^]. Обычно ГЧП возникает по инициативе государства в силу его заинтересованности в развитии экономики страны. Интерес публичных образований заключается в создании или реконструкции общественно значимых объектов недвижимости, в получении дохода за использование этих объектов частным партнером, а также в обеспечении населения соответствующими товарами, работами и услугами. При этом ГЧП должно представлять собой  взаимовыгодное сотрудничество органов публичной власти и субъектов частного предпринимательства.

           ГЧП создается под определенные задачи – для оказания определенной группы услуг или для обеспечения функционирования определенного объекта инфраструктуры. ГЧП в каждом отдельном случае представляет собой инвестиционный проект. Категория инвестиционного проекта (цикла, акта) выражает связь инвестиций и получения прибыли. С момента своего появления до момента окончания или ликвидации он проходит ряд этапов: прединвестиционный, инвестиционный и эксплуатационный. ГЧП охватывает все три этапа. По окончании проекта ГЧП прекращается.         

          Объектом государственно-частного партнерства является объект инвестиционной деятельности. К объектам ГЧП относятся различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого в результате ГЧП имущества, а также работы и услуги, находящиеся в сфере  публичного интереса и контроля. Реализация публичного интереса и контроля обеспечивается, в частности, сохранением права публичной собственности на указанные объекты, преобладающим участием публичного партнера в уставных капиталах юридических лиц, правовыми режимами государственных и естественных монополий и другими мерами. При этом объект ГЧП не обязательно должен находиться лишь в собственности публичного партнера, возможно право собственности частного партнера на объект (часть объекта) ГЧП. Особо следует отметить такие разновидности объектов ГЧП, как публичное имущество и публичные услуги. Необходимо учитывать, что понятие объекта ГЧП шире понятия объекта концессионного соглашения по российскому законодательству (по российскому законодательству публичная услуга не может быть объектом концессионного соглашения, как это предусмотрено, например, в США, Канаде и др.).

             Таким образом, под государственно-частным партнерством понимается юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно-значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля.

             К субъектам ГЧП относятся основные (непосредственные) его участники - публичный и частный партнеры, а также субъекты, оказывающие содействие в организации и осуществлении ГЧП, в частности банки, подрядчики, конечные пользователи предоставляемых услуг, специальные организации, созданные для разработки стратегии и реализации ГЧП (например, Внешэкономбанк, Инвестфонд) и др.. Публичный партнер – субъект, обладающий публичной властью, обеспечивающий реализацию публичного интереса в ГЧП. В ГЧП публичный партнер представлен Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации либо муниципальным образованием в зависимости от того, на каком уровне осуществляется проект. В Российской Федерации публично-правовые образования выступают в отношениях, регулируемых частным правом, на равных началах с иными участниками (ст. 124 ГК РФ). Согласно ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации и ее субъектов приобретать и осуществлять имущественные права и обязанности своими действиями могут органы государственной власти, а от имени муниципальных образований - органы местного самоуправления в рамках их компетенции. В отношениях ГЧП государство, с одной стороны выступает в качестве субъекта хозяйственной деятельности, который на паритетных началах с частным партнером осуществляет проект, а с другой – является выразителем публичной власти. Это создает фактическое неравенство в отношениях ГЧП. Поэтому в законодательстве должны быть предусмотрены гарантии для частного партнера. Определенной гарантией может являться стабилизационная оговорка. Гарантией может быть также положение о том, что в случае, если в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов частный партнер понес убытки, ему гарантируется возмещение понесенных убытков в соответствии с гражданским законодательством.

               Право выступать на стороне публичного партнера может быть делегировано унитарным предприятиям, хозяйственным обществам со стопроцентным государственным участием и определенными государственными и муниципальными некоммерческими организациями. Так, в ФЗ от 21 июля 2005 года «О концессионных соглашениях»  указано, что отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с законодательством органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях (п. 1 ст. 5).

              Частный партнер – субъект частного предпринимательства в любой организационно-правовой форме. Физическое лицо может стать субъектом ГЧП только после приобретения им статуса индивидуального предпринимателя. Что касается субъекта ГЧП юридического лица, то в качестве частного партнера может выступать субъект частного предпринимательства. Это положение важно для отечественной правовой системы, где существуют юридические лица, основанные на праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления, а также государственные корпорации. В отношении организационно-правовой формы скажем, что частный партнер может выбрать любую удобную для него организационно-правовую форму. Скорее всего, это будет, коммерческая организация, однако в зарубежных странах накоплен значительный опыт ГЧП с участием некоммерческих организаций, главным образом в сфере предоставления публичных услуг. Необходимо отметить, что в федеральном законодательстве установлены некоторые ограничения на возможность участия некоммерческих организаций в отдельных обязательствах: в частности, только коммерческой организации принадлежит право заключения публичного договора (ст. 426 ГК РФ), только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации могут быть сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 1041 ГК РФ), только коммерческие организации могут выступать в качестве финансовых агентов по договору финансирования под уступку денежного требования (ст. 825 ГК РФ), (п. 3 ст. 1027 ГК РФ), стать доверительным управляющим (п. 1 ст. 1015 ГК РФ). На наш взгляд, предпринимательские объединения, действующие без образования юридического лица также могут быть  участниками ГЧП со стороны частного партнера. Частный партнер может быть представлен консорциумом, холдингом. От лица предпринимательского объединения ГЧП соглашение будет подписывать уполномоченное на то компания.

            Закон о концессионных соглашениях уравнивает в правах российских и иностранных частных партнеров в отношении проектов ГЧП, что не в полной мере согласуется с положениями действующего инвестиционного законодательства, предоставляющим иностранным концессионерам дополнительные гарантии. Действующее законодательство предусматривает ряд ограничений на участие иностранных инвесторов или групп лиц в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в том числе и для хозяйственных обществ, осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения.

               Конкурсная процедура является наиболее оптимальной при выборе частного партнера в ГЧП (конкурс может быть открытым и закрытым). В зарубежных странах применяются также инструмент под названием «диалог конкурентов», переговоры и другие. Вне зависимости от способа выбора частного партнера он должен осуществляться с обеспечением равного доступа потенциальных частных инвесторов к проектам ГЧП.

К основным правовым формам ГЧП в Российской Федерации относятся:

             Концессионные соглашения. Согласно российскому законодательству, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (п. 1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях).

            Соглашение о разделе продукции также является формой реализации ГЧП. Согласно российскому законодательству, соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения (п. 1 ст. 2 Закона о соглашениях о разделе продукции). Нам представляется, что соглашение о разделе продукции как форма ГЧП обладает рядом позитивных моментов, так как регулирует специфический объект отношений, однако большинство специалистов не дают оптимистического прогноза в отношении перспектив широкого распространения данной формы ГЧП из-за сложности процесса осуществления проектов и сложного механизма согласования вопроса различными ведомствами всех уровней.

               Договор аренды с инвестиционными условиями является удачной правовой формой осуществления ГЧП в Российской Федерации.

               Договор доверительного управления является перспективной правовой формой осуществления ГЧП. По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) (п. 1 ст. 1012 ГК РФ).